Página 1592 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 16 de Setembro de 2019

A inclusão, ou não, do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto componente da receita bruta ou do faturamento, vinha sendo objeto de divergência entre o Superior Tribunalde Justiça e o Supremo TribunalFederal.

O Superior Tribunal de Justiça, além das súmulas n. 68 (“A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”) e n. 94 (“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”), firmou, no Recurso Especial n. 1.144.469/PR, a tese de que “o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”.

De outro passo, no Agravo RegimentalemAgravo no Recurso Especialn. 593.627/RN, houve superação das súmulas n. 68 e n. 94, caso emque o Superior Tribunalde Justiça aderiu ao entendimento de que, “constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Por sua vez, pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 240.785/MG, foi consignado o entendimento de que o montante relativo ao ICMS não compõe a base de incidência da COFINS e do PIS, porque estranho ao conceito de faturamento. Não houve reconhecimento de repercussão geral nesse recurso extraordinário, vez que interposto em17.11.1998, antes da inclusão do § 3º do art. 102, da Constituição da República, pela Emenda Constitucionaln. 45/2004. No voto do Ministro MarcoAurélio, constouque: “O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”.

Com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 606.107 (DJE 25.11.2013), de relatoria da Ministra Rosa Weber, referiu que, “sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”. Fixou a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora emrazão da transferência a terceiros de créditos de ICMS.

Recentemente, admitindo a repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, o Supremo TribunalFederalfixoua tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O acórdão de taljulgamento foipublicado no DJe n. 223/2017, de 02.10.2017, devendo taltese ser aplicada, a teor do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil.

Assim, resta demonstrado ofundamento relevante da alegação (fumus boni juris).

O risco de ineficácia da medida (periculum in mora), caso a Parte Impetrante tenha de aguardar o trânsito em julgado de eventual decisão em seu favor neste feito, perfaz-se diante de sua exposição a pagamento de exações que vêmsendo consideradas pelo Poder Judiciário como indevidas e sua sujeição, emcaso de inadimplemento, às restrições legais e ao processo executivo fiscal, os quais podemcausar severos prejuízos o exercício de sua atividade econômica.

Pelo exposto, emcognição sumária da lide, DEFIROAMEDIDALIMINAR para declarar suspensa a exigibilidade das contribuições devidas ao Programa de Integracao Social(PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidentes sobre o valor correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.

Imponho àAutoridade Impetrada a abstenção da prática de atos tendentes à cobrança das contribuições acima referidas sobre o valor do ICMS.

Fica assegurada a possibilidade de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, na forma do art. 206, do Código Tributário Nacional, no tocante às contribuições referidas nestes autos, enquanto suspensa a exigibilidade do respectivo crédito tributário.

Notifique-se a autoridade impetrada para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações, nos termos do art. 7º, I, da Lein. 12.016/2009.

Cientifique-se o órgão de representação judicialda pessoa jurídica interessada, na forma do art. 7º, II, da referida lei.

Ultimadas tais providências, após o decurso do prazo acima fixado, vistas ao Ministério Público Federalpara manifestação, a teor docaput do art. 12, da leisupra.

Cópia desta decisão servirá de OFÍCIO/NOTIFICAÇÃO e de MANDADO DE INTIMAÇÃO/CIENTIFICAÇÃO.

Intime-se. Oficie-se.

Barueri, data lançada eletronicamente.

2ª Vara Federal de Barueri

Avenida Piracema, n. 1362, 2º andar, Tamboré, Barueri-SP, CEP:06460-030 Fone:11 4568-9000 - E-mail:[email protected]

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5003000-32.2019.4.03.6144

IMPETRANTE:EPHARMA- PBM DO BRASILS/A

Advogado do (a) IMPETRANTE:MARIAHELENATAVARES DE PINHO TINOCO SOARES - SP112499

IMPETRADO:DELEGADO DADELEGACIADARECEITAFEDERALEM BARUERI/SP, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

D E C I S Ã O

Vistos etc.

Trata-se de ação mandamental, com pedido de medida liminar, que tem por objeto a inexistência de relação jurídico-tributária no recolhimento das contribuições sociais destinadas ao Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE), ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) e ao Serviço Social do Comércio (SESC), incidentes sobre a folha de salários. Requer, ainda, seja garantido o direito à compensação/restituição do montante recolhido a tal título, nos últimos 05 (cinco) anos, atualizado monetariamente.

Aduz, emsíntese, que, emrazão das alterações introduzidas pela Emenda Constitucionaln. 33/2001, o artigo 146, inciso III, § 2º, da Constituição da República, não haveria albergado, como base de cálculo para as referidas contribuições, a folha de salários/rendimentos das pessoas jurídicas, o que esvaziaria o fundamento para a sua cobrança.

Coma petição inicial, anexouprocuração e documentos.

Custas comprovadas.

Postergada a análise da liminar, a autoridade impetrada prestouinformações nos autos.

Vieramconclusos para decisão.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, afasto a possibilidade de prevenção comos autos n. 5002155-97.2019.403.6144, ante ausência de identidade de partes.

De acordo com o art. , inciso III, da Lei n. 12.016/2009, o deferimento de medida liminar em mandado de segurança está sujeito à coexistência de fundamento relevante (fumus boni juris) e de risco de ineficácia da medida (periculum in mora).

No que tange ao objeto dos autos, o art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da República, atribuià União competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. No art. 195, I, a, daquela Carta Maior, para o financiamento da Seguridade Social, está prevista contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pago ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Aparte autora manifesta oposição ao recolhimento das contribuições para o FNDE, INCRA, SEBRAE/SESC/SENAC sob o argumento de não teremsido recepcionadas pela Constituição da República, como adventodaEC 33/2001,jáqueoartigo149nãohaveriaalbergadoahipótesederecolhimentodecontribuiçõesgeraisedeintervençãonodomínioeconômicosobreafolhadepagamentodasempresas.