Página 767 da Caderno 4 - Entrância Inicial do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 16 de Setembro de 2019

Diário de Justiça do Estado da Bahia
mês passado

O Município alegou que o autor atribuiu a presente causa um valor exorbitante requerendo que o valor fosse corrigido de ofício.

O art. 292, II, do CPC estabelece que o valor da causa que tiver do objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor da causa será o valor do ato. Assim, no presente caso o Autor almeja a sua nomeação no cargo ao qual foi aprovado através de concurso.

Dessa forma, sendo o valor da causa o valor do ato jurídico, entendo que o valor da causa corresponde ao proveito econômico perseguido pelo autor com a nomeação. Assim, indefiro o pedido e mantenho o valor da causa de R$ 20.000,00 (vinte mil) reais.

II- DO MÉRITO

O art. 37, I e II, da Constituição da República, assevera que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente.

Porém a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O Supremo Tribunal Federal nesse sentido fixou tese de repercussão geral (tema 161) na qual assegura que a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo a nomeação.

Ocorre que, no caso dos presentes autos possui uma condição sui generis, qual seja, foi publicada Lei Municipal n. 115/2012 (ID 6982150), a qual autoriza o gestor municipal a criar 02 (duas) vagas para o cargo de condutor socorrista - SAMU, totalizando assim 4 (quatro) vagas. O autor informou que o foram convocados os candidatos aprovados em 1º (primeiro) e 2 (segundo) lugar, no qual desistiram de tomar posse. E em observância a quantidade de vagas em aberto a municipalidade nomeou o 3º e o 4º candidato aprovado no certame 01/2011 conforme faz prova o documento de ID 6982132.

Sobre a aprovação de candidatos fora do número de vagas previstas no edital, o Superior Tribunal de Justiça, pacificou entendimento no sentido que:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (STJ - RMS: 57075 MG 2018/0079240-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018) Grifei

Assim, entende-se que a aprovação em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital e no prazo de validade do certame gera para o candidato o direito objetivo à nomeação, que somente passa a ter validade, quando: 1. o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto Edital e não é convocado no prazo de validade do concurso; 2. na mesma condição de aprovação dentro do número de vagas e no prazo de validade do concurso, a ordem de classificação dos aprovados é desrespeitada ou; 3. as vagas previstas são preenchidas mediante designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.

É fato incontroverso que o autor prestou o concurso público foi aprovado e classificado em 5º (quinto) lugar para a vaga de condutor socorrista – SAMU, assim como não que se discutir quanto a nomeação apenas do 3º (terceiro) e do 4º (quarto) colocado, conforme a convocação de ID 6982132 e a relação de servidores acostada pelo autor no ID 6982583.

Quanto a alegação de que o município passou a realizar nomeações precárias, ou seja, nomeação para o mesmo cargo no qual ainda possui candidato aprovado e classificado no concurso público, o autor acosta aos autos a relação de servidores no cargo de condutor socorrista -SAMU (ID 6982583), no qual possui uma lista com 5 (cinco) pessoas, apenas o nome de duas pessoas correspondem com os aprovados no concurso, alegação essa que não foi contestada pelo Município, restando assim incontroversa, tendo em vista que o art. 373, II, do CPC estabelece que incumbe ao réu o ônus da prova de alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, assim como se manifestar precisamente sobre as alegações de fato constantes na inicial, presumindo-se verdadeiras as alegações não impugnadas, conforme esclarece o art. 341 do mesmo dispositivo.

Dessa forma, o autor comprova a preterição demonstrando tanto a existência de vagas suficientes para atingir a sua posição na lista de classificação, quanto a contratação de pessoal de forma precária, demonstrando assim a necessidade de preenchimento dessas vagas. Momento em que passa a exsurgir o direito subjetivo do autor de ser nomeado para o cargo, que embora não aprovado dentro do número de vagas comprovou a sua preterição, transformando a expectativa de direito em direito líquido e certo.