Página 526 da Caderno Jurisdicional das Comarcas do Diário de Justiça do Estado de Santa Catarina (DJSC) de 16 de Setembro de 2019

Empreendimentos Imobiliários Ltda. - Réu: Quinta da Neve Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda. - Tocante a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários do perito, o artigo 95, do Novo Código de Processo Civil, dispõe que tal valor será adiantado pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando instada a prova por ambas as partes ou determinada de ofício pelo julgador. De fato, a inversão do ônus da prova, por si só, não obriga a parte adversa a custear a perícia, conforme inclusive, já restou assentado pelo interlocutório (fls. 431 - 438) que saneou o feito e deferiu a produção da prova pericial, pois que, não se pode confundir a inversão do ônus da prova com o ônus de arcar com as despesas dela decorrentes. Contudo, conforme também ressaltando pelo decisum de fls. 431-438, o responsável pela produção, não o fazendo, sofrerá as consequências oriundas de sua não produção. Nessa senda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE PAGAMENTO À PARTE CONTRÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que inversão do ônus probatório não acarreta a obrigação de suportar as despesas com a perícia, implicando, tão somente, que a parte requerida arque com as consequências jurídicas decorrentes da não produção da prova. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp 575.905/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 29/04/2015). Com a inversão do ônus da prova, forte nas disposições do artigo , inc. VIII, do CDC e artigo 373, § 1º, do NCPC, consoante estabelecido através do interlocutório de fls. 431 usque 438, os fatos afirmados pelo autor e rechaçados pela requerida, serão então admitidos como verdadeiros, quais sejam: a) - existência de vícios construtivos; b) - atraso na conclusão e da entrega do empreendimento, da unidade condominial e vaga de garagem adquiridas pelo autor; c) - inexistência de causa/motivo que justificasse o atraso; d) - empreendimento (áreas comuns) não concluído e entregue, conforme previsto no memorial descritivo e consoante ajustado contratualmente entre as partes. Com efeito, a prova pericial se faz de todo imprescindível, sendo o único meio de prova apto a deslindar essas questões retro enfocadas, de sorte que, acaso não for produzida , consequentemente, prevalecem as afirmações autorais, presumindo-se a veracidade das alegações, pois que, caso dos autos sob exame, carreado que foi o ônus da prova à parte requerida, não sendo produzida a prova pericial, arcará ela com as consequências, ou seja, “(...) Optando a ré por não antecipar os honorários periciais, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora.” (AgRg no REsp 1098876/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 26/04/2011). No mesmo sentido: REsp 466.604/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler e REsp 433.208/RJ, Min. José Delgado e AGRESP 200800658531, HUMBERTO MARTINS, - SEGUNDA TURMA, 31/03/2009. E foi justamente essa, a advertência que restou consignada no decisum de fls. 431 usque 438. Tocante a legitimidade da parte autora, em relação a área comum do empreendimento, essa questão, conforme restou assentado pelo interlocutório de fls. 431-438, com a aplicação da teoria da asserção, ensejará seja resolvida meritoriamente. De qualquer sorte, verifica-se a legitimidade do autor, vez que teria adquirido o direito ao cumprimento da oferta veiculada pela parte ré, conforme memorial descritivo, mesmo em se tratando de área comum, pois que, ao adquirir sua unidade condominial, enquanto condômino, assiste-lhe o direito de desfrutar e usufruir de área comum, que deveria integrar o empreendimento e que por certo, o preço compromissado de pagamento pela sua unidade condominial, no valor está agregado o custo das áreas comuns do empreendimento condominial. Ademais, as áreas comuns do empreendimento pertencem a todos os condôminos, de forma que não é possível afastar a legitimidade individual de cada proprietário de questionar na via judicial divergências percebidas entre a oferta publicitária e constante em memorial descritivo e contrato particular de compromisso de compra e venda do imóvel adquirido e o que foi efetivamente entregue pela construtora e compromitente vendedora. Os condôminos têm a liberdade de demandar em conjunto ou separadamente, nos termos do art. 1.314 do CPC. Com efeito, nos termos do artigo 1.339, caput do Código Civil, o direito à área comum de lazer é inseparável da propriedade exclusiva de cada condômino: “Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias.” A propósito: “APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ÁREA COMUM DE CONDOMÍNIO. DIVERGÊNCIAS ENTRE OFERTA PUBLICITÁRIA DO EMPREENDIMENTO E O PRODUTO ENTREGUE PELA CONSTRUTORA. LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE. PUBLICIDADE. VINCULAÇÃO DO

FORNECEDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA. OCORRÊNCIA. ITBI. ADQUIRENTE. CONTRIBUINTE. ISENÇÃO DO PAGAMENTO. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR EM DOBRO. MÁFÉ. JUROS DE OBRA. ATRASO NA AVERBAÇÃO DO “HABITESE”. RESSARCIMENTO PELA CONSTRUTORA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. A apelação que veicula matéria não discutida no primeiro grau de jurisdição não reúne requisitos de procedibilidade para que seja conhecida, sendo vedada a inovação recursal, pois do contrário restaria caracterizada a supressão de instância. Há ainda o risco de ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da estabilidade da demanda, especialmente quando não caracterizado fato novo ou evento de força maior a justificar a pretendida apreciação pelo Tribunal. 2. O adquirente tem legitimidade para questionar a construtora em relação à área comum de condomínio quando existirem divergências entre a construção efetivamente entregue e o que foi veiculado na oferta publicitária do empreendimento. 3. As informações veiculadas na publicidade vinculam os fornecedores, ainda que as disposições contratuais venham a afastar as referidas informações. 4. Configura publicidade enganosa a veiculação de oferta em que se afirma que empreendimento de condomínio fechado contaria com vagas privativas de garagem e com ampla área de lazer nas dependências internas na hipótese em que a obra é entregue com vagas de garagem comuns e em número insuficiente em relação ao número de habitações, tenso sido a área de lazer construída em área pública. 5. O adquirente de imóvel é contribuinte do ITBI. No entanto, tem a legítima pretensão de ser ressarcido pelo que pagou na hipótese em que a vendedora veicular publicidade enganosa, informando que a aquisição do imóvel estaria isenta do referido tributo. 6. Configurada a má-fé do fornecedor, fundamentalmente pela veiculação de publicidade enganosa, fica evidenciado o dever de restituir em dobro o que foi indevidamente pago pelo consumidor, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 7. O atraso na averbação do ?Habitese?, pela construtora, prolonga indevidamente a cobrança dos chamados ?juros de obra?. Uma vez que o promitente comprador pagou esse encargo por prazo superior ao devido. Por isso, uma vez que esse prejuízo é imputável à construtora, deve ser responsabilizada pelo ressarcimento dos juros compensatórios pagos à instituição financeira desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue. 8. Há violação da esfera extrapatrimonial do promitente comprador a aquisição de imóvel, com financiamento prolongado e para fins de moradia, no caso de acreditar na publicidade enganosa veiculada pela promitente vendedora no sentido de que o empreendimento adquirido contaria com vagas privativas na garagem e com ampla área de lazer na parte interna do condomínio. 9. Recurso das rés parcialmente conhecido e não provido. 10. Recurso adesivo do autor conhecido e provido.” (TJ-DF 07040367920178070001 DF 0704036-79.2017.8.07.0001,

Relator: ÁLVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 01/03/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/03/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Negritado) E, ainda: “DIREITO DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE ÁREA DE LAZER DO EMPREENDIMENTO