Página 390 da Judicial do Diário de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (DJRN) de 16 de Setembro de 2019

qualquer participação nessa prática e mesmo teria ciência dos erros cometidos, encontrando-se acobertado pela discriminante putativa do § 1º do art. 20, do Código Penal, que assim dispõe: "É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo". A regra é, de todo, inaplicável no caso concreto. Descriminante refere-se a uma causa que, existente, faz com que o fato deixe de ser ilícito (excludentes ou justificantes). Essas causas estão previstas no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito). Seja qual for a teoria adotada, a ilicitude constitui elemento do crime; em consequência, afastada a ilicitude pela causa descriminante, deixa de existir crime pela falta de um dos seus elementos constitutivos. Putativo, por sua vez, é algo se supõe verdadeiro, concentrando-se no campo do imaginário do agente. As descriminantes putativas são, portanto, causas excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em certa situação, quando na realidade não estão. Ou seja, o agente sabe do crime, mas acredita, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, que está amparado por uma excludente de ilicitude ao cometê-lo (situação de fato), o que tornaria a sua ação legítima caso efetivamente existisse. Na espécie, a Defesa justificou em alegações finais que "ocorreu um erro que levou o denunciado a utilizar informações incorretas sobre o crédito decorrente de pagamento antecipado de ICMS, enquadrando-se perfeitamente a conduta do denunciado no § 1º do artigo 20 do Código Penal" (ítem 31). Nessa linha, o erro seria quanto aos códigos utilizados, por serem considerados os códigos 1245, 2340, 2530 e 2540, e não apenas código 1240, fazendo com que fossem declarados créditos inexistentes relativos ao ICMS antecipado. Tal "erro", contudo, não encontra qualquer justificativa nas circunstâncias concretas, além de estar desvinculado de uma situação que minimamente se assemelhe ao que disciplina o § 1º do art. 20, CP. Acrescente-se, ainda, que esse "erro" foi cometido de forma constante e reiterada, resultando em sonegação fiscal durante tempo significativo (fev a jun e ago a dez/2014; jan a fev, mai a jun, ago e out/2015; e, fev/2016), sendo, como foi dito em instrução, um "erro sistemático", algo incompatível com o art. 20, § 1º, do CP. Por fim, tem-se as alegações de que o réu e a empresa não obtiveram benefício e que não haveria intenção de burlar o Fisco. Mas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, basta a presença do dolo genérico para a caracterização do delito. [...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. (AgRg no AREsp 469137, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 13/12/2017 / AgRg no AREsp 1463919/SE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 01/07/2019). [] O entendimento exarado pelo Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual"o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. (AgRg no AREsp n. 1.225.680/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 24/8/2018 / AgRg no AREsp 1476842/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 05/08/2019) Enfim, não concorre qualquer das causas que excluem a ilicitude do fato, previstas no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) ou mesmo a culpabilidade. Em conclusão, confirma-se a hipótese acusatória inicial após a instrução criminal, quanto aos fatos ilícitos ali narrados, devendo o acusado se sujeitar à sanção penal correspondente. 2.3. Da continuidade delitiva: Ultrapassados os exames da materialidade e autoria delitivas, concluindo-se pelo aperfeiçoamento do tipo previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, tem-se que os delitos foram praticados de forma continuada, numa sucessão delitiva que remete às circunstâncias elencadas no art. 71 do Código Penal (mais de uma ação, dois ou mais crimes da mesma espécie, semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo os atos subsequentes uma continuação da primeira conduta ilícita), devendo a pena concreta respectiva obedecer ao critério de exasperação estabelecido no dispositivo. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia de fls. 02/05 para, em consequência, CONDENAR o acusado José Xavier Gomes às penas do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, ante a comprovação da autoria e materialidade delitivas. 1. Dosimetria das penas. 1.1. Pena privativa de liberdade: Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (primeira fase), verifico: a) Culpabilidade: Avalia-se a culpabilidade na medida em que se relaciona com a reprovação do fato praticado, interessando o evento em si, a ser visto em exame factual, ponderando-se o nível da ofensa causada ao bem jurídico protegido pela norma penal, de modo a aplicar-se a pena adequada e necessária. Difere, assim, daquela culpabilidade elemento do crime (fato típico, ilícito e culpável), intimamente relacionada com a reprovação do próprio agente quanto ao fato praticado, remetendo às suas condições pessoais de entendimento da ilicitude e de determinação conforme esse entendimento. Nesse contexto, avaliando a reprovabilidade da conduta do réu, classifico-a nos limites da ação incriminada no tipo penal. Sendo assim, considero neutra a presente circunstância; b) Antecedentes: considero-a favorável, visto que o réu não possui sentença condenatória transitada em julgado ou execução penal em seu desfavor, conforme certidão retro; c) Conduta Social: questiono se a valoração de tal circunstância seria constitucional, uma vez que insere, no julgamento de um fato ilícito determinado, caracteres que reputo estranhos à causa concreta, posto que relativos ao comportamento social do acusado, no contexto de trabalho ou familiar, se seria pessoa de maus costumes; enfim, o propósito seria avaliar a adequação de sua conduta no meio social. Vislumbro possível ofensa aos princípios da anterioridade e da legalidade (art. , XXXIX, CF; art. 1º, CP), posto que isso serviria para exasperar a pena-base, caso desfavorável, criando-se uma espécie de sanção penal sem crime que lhe corresponda. Seria, ainda, uma evidência do "direito penal do autor", uma vez que o julgamento não é da pessoa em si, mas sim daquilo que fez ou deixou de fazer. Aqueles caracteres sociais devem ficar restritos ao campo da moral, não devendo adentrar no campo do direito penal. Assim, a circunstância presente não será apreciada nesta dosimetria da pena; d) Personalidade do agente: Comungo do entendimento de que o julgador não dispõe de conhecimento técnico especializado, que lhe confira capacidade para avaliar elementos da personalidade do agente. Sobretudo, tal valoração se mostra incabível neste processo de dosagem da pena-base. Persistindo a análise, pode-se subverter a lógica de que o julgador aprecia "fatos" no âmbito do devido processo legal, observando-se o chamado "direito penal do fato" em detrimento do combatido "direito penal do autor". Nesse sentido, afirma GRECO que "o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição de personalidade do agente", concluindo que "a consideração da personalidade é ofensiva ao chamado direito penal do fato, pois prioriza a análise das características penais do seu autor" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 11ª ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 566). Por isso, a circunstância presente não será apreciada nesta dosimetria da pena; e) Motivos: são os precedentes que conduzem à ação criminosa. Considero-os de forma neutra, normais ao tipo penal; f) Circunstâncias do crime: igualmente