Página 1354 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 17 de Setembro de 2019

“E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois emalgummomento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. II. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que temcomo destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. III. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, b, da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. IV. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunalde Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. V. Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo da Leinº 12.546/2011. VI. Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Leinº 12.546/2011, emrazão da similitude de incidência emrelação ao ICMS. VII. Agravo de instrumento a que se dá parcialprovimento. (AI 5009023-93.2019.4.03.0000, Desembargador FederalVALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial1 DATA:15/08/2019.).”

Nessa senda, verifica-se, de plano, que o conjunto probatório carreado aos autos corrobora comas alegações da Parte Autora, demonstrando o direito postulado e, ainda, que existe tese firmada pelo Superior Tribunalde Justiça, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência da CPRB. Ademais, a disposição contida no parágrafo único, do art. 311, do CPC, autoriza o deferimento da medida liminarmente.

Quanto ao ISSQN, entendo que idêntico raciocínio deve ser adotado quanto à matéria destes autos, de modo que, combase nas mesmas premissas, seja excluído o valor referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) da base de cálculo da CPRB, pois aquela importância não se coaduna como conceito de receita ou faturamento, por não integrar o patrimônio do contribuinte. No entanto, neste caso, não há falar emconcessão de tutela de evidência, ante a ausência de tese firmada neste sentido.

Por sua vez, tenho que preenchidos os requisitos para concessão da tutela de urgência. O risco de dano se depura da imposição do solve et repete emcaso de cumprimento da exigência tributária atacada, ouda iminência dos constrangimentos fiscalizatórios administrativos emcaso de descumprimento da exigência semo prévio amparo de autorização jurisdicional.

Diante do exposto, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional:

1) DEFIRO ATUTELADE EVIDÊNCIA determinar a readequação da metodologia de cálculo da CPRB, coma exclusão integraldo ICMS de sua base de cálculo; e

2) DEFIROATUTELADE URGÊNCIA determinar a readequação da metodologia de cálculo da CPRB, coma exclusão integraldo ISSQN de sua base de cálculo .

Imponho à Parte Requerida a abstenção da prática de atos tendentes à cobrança da contribuição acima referida considerando os valores do ICMS e do ISSQN emsua base de cálculo.

Fica assegurada, por ora, a possibilidade de expedição de Certidão de Regularidade Fiscalou Certidão Positiva comEfeitos de Negativa, na forma do art. 206, do Código Tributário Nacional, quando o óbice for o valor da CPRB, cuja base de cálculo tenha sido integrada pelo ICMS e/ouISSQN.

Cite-se a União, através da Procuradoria da Fazenda Nacional, para a oferta de contestação no prazo legal (artigo 335, III, do CPC).

Deixo de designar a audiência de conciliação, tendo emvista o disposto no art. 334, § 4º, inciso II, do CPC.

Cópia desta decisão servirá de MANDADO DE CITAÇÃO e de INTIMAÇÃO.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cite-se.

Barueri, data lançada eletronicamente.

2ª Vara Federal de Barueri

Avenida Piracema, n. 1362, 2º andar, Tamboré, Barueri-SP, CEP:06460-030 Fone:11 4568-9000 - E-mail:[email protected]

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5003947-86.2019.4.03.6144

IMPETRANTE:ANTONIO ALBERTO FURRIEL

Advogado do (a) IMPETRANTE:ILTON CARMONADE SOUZA- SP206796

IMPETRADO:DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILEM BARUERI, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

D E C I S Ã O

Vistos etc.

Trata-se de ação mandamental, impetrada emface do Delegado da Receita Federal emBarueri.

Areferida autoridade prestouinformações no sentido de que não praticouo ato coator.

Na petição retro, a Impetrante requereua inclusão do Superintendente da Secretaria do Patrimônio da Uniãono polo passivo da ação.

DECIDO.

Recebo a petição retro como emenda à exordial.

Conforme artigo 1º, da Lei12.016, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Por outro lado, são condições da ação, a legitimidade e o interesse processual. Na ausência de qualquer delas o processo deve ser extinto semjulgamento de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. E, a respeito da legitimidade passiva na ação mandamental, dispõe o § 3º, do artigo 6º, da Lein. 12.016/2009:

“§ 3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Ouseja, a autoridade legitimada para compor o mandado de segurança é aquela a quemse defere a competência para desconstituir o ato no âmbito administrativo, emcaso de ilegalidade ouabuso de poder. Acerca do tema, já deixouanotado o professor HelyLopes Meirelles que:

“Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico” e que “Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva (não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado. Um exemplo esclarecerá as duas situações: se a segurança objetiva a efetivação de um pagamento abusivamente retido, o mandado só poderá ser dirigido à autoridade competente para incluí-lo na folha respectiva; se visa à não efetivação desse mesmo pagamento, poderá ser endereçado diretamente ao pagador, porque está na sua alçada deixar de efetivá-lo diante da proibição judicial. Essa orientação funda-se na máxima 'ad impossibilita nemo tenetur': ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator."(Mandado de Segurança, Malheiros, 18ª ed., fls. 31 e 54/55).

No caso sob a apreciação, verifico que a autoridade impetrada que possuiatribuição para o ato impugnado é o Superintendente da Secretaria do Patrimônio da Uniãoque se encontra domiciliado emmunicípio que não integra a jurisdição desta Subseção e, tendo emvista a manifestação da Parte Impetrante, não cabe a este Juízo processare julgaresta ação mandamental.