Página 26 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE-SC) de 17 de Setembro de 2019

As dúvidas residem em saber qual o procedimento a ser adotado para fins de desempate de propostas em pregão eletrônico realizado para obtenção de agenciamento de passagens aéreas, considerando a posição de microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) em face do art. , § 2º, inc. V, da Lei de Licitações.

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Além do art. , § 2º, da Lei nº 8.666/1993, há o art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, segundo o qual "Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte".

A aplicação dessa regra pressupõe, a princípio, que a pequena empresa em situação de empate reduza seu valor. É o que se extrai do inc. I do art. 45 da LC nº 123/2006, segundo o qual, ocorrendo o empate, "a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame , situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado" (Grifamos).

Há casos em que não haverá margem para essa redução, a exemplo do que se verifica quando o empate ocorre entre propostas que cotaram

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o valor mínimo admitido (no caso, R$ 0,0001) desde o início.

Nessa situação, havendo grandes/médias empresas empatadas com MEs e EPPs, deverá ser assegurada a preferência em favor deste segundo grupo, tal como estabelece o art. 44 da LC nº 123/2006.

Para tanto, será preciso realizar o sorteio entre as MEs e EPPs que consignaram propostas iniciais igual a R$ 0,0001. Somente com essa providência é que a Administração teria condições de determinar o resultado da licitação. Essa solução encontraria amparo nos seguintes dispositivos:

Lei nº 8.666/1993:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

[...]

§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas , e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio , em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. (Grifamos) LC nº 123/2006:

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. (Grifamos)

Tal posicionamento já constou de publicação desta Consultoria na Revista Zênite ILC, cuja conteúdo trata de situação semelhante à descrita pela Administração:

Em um pregão para agenciamento de emissão de passagens aéreas, todas as empresas ficaram empatadas em razão de terem apresentado a mesma taxa de agenciamento, a qual foi definida de modo uniforme pela própria Administração. Não havendo nenhum outro critério legal definido para o desempate, como proceder para definir a vencedora? Inicialmente houve a orientação para que se considerasse vencedora a empresa que cadastrou primeiro sua proposta no sistema, seguindo a racionalidade prevista para o oferecimento de lances no pregão eletrônico. Em face do objeto, é possível adotar referido critério para definir o vencedor?

De acordo com o Decreto nº 5.450/05, depois de divulgado o edital, os licitantes deverão encaminhar suas propostas, com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e hora marcadas para abertura da sessão. O cadastramento das propostas ocorrerá exclusivamente por meio do sistema eletrônico e, até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.

A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro, que analisará as propostas recebidas e desclassificará aquelas que não atendam às disposições do edital. Ainda de acordo com o Decreto, o sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, e somente elas participarão da fase de lances (art. 23), quando será permitido aos licitantes enviar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. No curso dessa fase, 'não serão aceitos dois ou mais lances iguais , prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro'. Essa é a regra constante do § 4º do art. 24 do Decreto nº 5.450/05.

Em termos práticos, a única hipótese de duas propostas chegarem ao final da fase de lances com preços idênticos é se desde o início do certame, ou seja, quando foram registradas no sistema antes da abertura da sessão, já cotavam o mesmo valor e, por ocasião da fase de lances, não sofreram qualquer redução. Do contrário, não é possível duas ou mais propostas se igualarem no curso da fase de lances, pois, em vista da regra do § 4º do art. 24, somente o lance recebido e registrado primeiro será aceito.

Contudo, atente-se, a disciplina constante do regulamento ora em voga não se aplica às propostas inicialmente enviadas pelos licitantes e que não sofreram redução durante a fase de lances, como parece ter ocorrido na situação narrada pela Administração consulente. Isso porque a norma trata de lances, e não de propostas.

Assim, se duas ou mais propostas foram cadastradas no sistema com preços idênticos e, durante a fase de lances, nenhuma delas sofreu redução, não é possível considerar vencedora a que foi registrada primeiro . Esse é um critério para aceitação de lances que deve ser aplicado na fase específica do procedimento. Não se trata, portanto, de um critério de desempate, pois somente a lei poderia estabelecê-lo. Como a Lei nº 10.520/02 não impede a apresentação de propostas com o mesmo preço e também não especifica um critério de desempate para situações como essa, entende-se que a disposição do Decreto não pode ser aplicada nesse sentido.

Sendo a Lei nº 10.520/02 omissa, não cabe a decreto ou mesmo ao edital inovar na ordem jurídica, cumprindo ao agente público buscar na Lei nº 8.666/93 a solução. O art. da Lei nº 10.520/02 prevê a aplicação subsidiária da Lei de Licitações e, sobre o tema, Marçal Justen Filho (2003, p. 201) registra que, 'na omissão da legislação acerca de pregão, o aplicador deverá recorrer à Lei de Licitações, fazendo incidir as normas correspondentes, desde que compatíveis com a sistemática e o espírito do pregão'.

Em vista dessas razões, se na situação em exame, uma das empresas que apresentou proposta inicial com o mesmo valor das outras, for microempresa ou empresa de pequeno porte, esta deverá ser declarada vencedora. Isso porque, na forma do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, 'nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as

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microempresas e empresas de pequeno porte'.

Nesse caso, sendo inviável o oferecimento de novo lance para desigualar os preços, impõe-se observar a preferência instituída pela Lei Complementar nº 123/06, mesmo sem a redução do preço na forma prevista no art. 45 da mesma lei, sob pena de não se assegurar a dita preferência no caso de empate.

Se todas as empresas cujas propostas cadastradas consignam o mesmo valor forem microempresas ou empresas de pequeno porte, o que parece ser o caso, remanesce a condição de igualdade, impondo-se o sorteio para definição do resultado da licitação.