Página 996 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 18 de Setembro de 2019

d) tem-se por ilícita a prova oriunda do acesso a dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão emflagrante, semprévia autorização judicialemanada do Juízo naturalda causa;

e) emrazão de ser obstado ao juízo da custódia formular perguntas comfinalidade de produzir prova para a investigação ou ação penalrelativas aos fatos objeto do auto de prisão emflagrante (Resolução n. 213/2015 do CNJ), referida determinação de quebra de dados telefônicos originou-se de autoridade judicialabsolutamente incompetente;

f) o artigo 2º da Resolução do Órgão Especial n. 10/2013 estabelece ser vedado, no Plantão Judiciário, a apreciação de solicitação de prorrogação de autorização judicial para escuta telefônica, o que por analogia é estendido ao Juízo da custódia;

g) por tais razões, tem-se que todas as perícias realizadas nos vinte e oito celulares apreendidos são imprestáveis como elementos de prova e, assim, devemser suprimidas dos autos originários;

h) diante das premissas apresentadas, há que ser reconhecida a ilegalidade das provas obtidas de forma irregular, com o consequente trancamento do Inquérito Policial (sic) instaurado emdesfavor do acusado, ou, ao menos, ematenção ao princípio da proibição de excesso, aplique-se ao particular o disposto no artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, como consequente desentranhamento das provas obtidas de forma ilícita;

f) requeremseja deferida, liminarmente, a suspensão do processo, como consequente relaxamento da prisão preventiva decretada emdesfavor do paciente.

Documentos foramjuntados aos autos (Id n. 90385739 a 90385754).

É o relatório.

Decido.

Pleiteiam os impetrantes, em favor de Carlito Gonçalves Miranda, seja reconhecida a ilicitude de provas determinadas por determinação do Juízo da custódia relacionadas aos autos de processo n. 0001460-97.2018.4.03.6005/MS, emtrâmite perante o Juízo Federalda 2ª Vara emPonta Porã/MS.

Não está configurado o alegado constrangimento ilegal.

O Magistrado de primeiro grau, emplantão judiciário, ao se pronunciar a respeito da prisão emflagrante de Carlito Gonçalves e outras onze pessoas pronunciouse nos termos seguintes (ID n. 90385741):

Trata-se de comunicado de prisão em flagrante de Jonathan Gimenez Grance, Francisco Novaes Gimenez, Carlito Gonçalves Miranda, Marcelo Jarcen de Oliveira, Eudes Antônio Gonçalves Araújo, Ronny Ayala Benitez, Hector Gustavo Farina Argana, Alan Baez Gonzales, Cícero Novais da Silva, Riky Javier Baez Gonzalez e Rosalino Raez, pela suposta prática dos delitos tipificados nos artigos 18 e 19 da Lei n. 10.826/03, artigo 180 do Código Penal, artigo , c. c. o artigo da Lei n. 12.850/13, pois, em 07.12.18, após diligências e monitoramento de Agentes de Polícia Federal iniciado às 10h, no entorno e interior do imóvel localizado na rua Calógeras, 180, no município de Ponta Porã/MS, foram flagrados na posse de diversas armas e munições de origem estrangeira de calibres distintos (totalizando 6 pistolas e 1 revólver), diversos celulares e outros bens de natureza diversa, todos descritos no auto de apresentação e apreensão 424/2018 que instruiu o presente IPL.

Foram atendidas as formalidades legais: ouvidos os condutores/testemunhas e os conduzidos, na ordem prevista no artigo 304 do Código de Processo Penal.

Os flagrados foram cientificados do direito ao silêncio e de suas garantias constitucionais e assinaram nota de culpa. Além disso, foram-lhes assegurados os direitos à comunicação com pessoas por eles indicadas, bem como a assistência da família e de advogado.

Houve a comunicação ao Juiz competente, no prazo legal.

Em que pese a atual regulamentação da audiência de custódia em plantão judiciário, não se vislumbram condições materiais para sua realização. Deve-se considerar não apenas o expressivo número de pessoas presas, mas o fato de que há apenas três servidores em plantão nesta Subseção Judiciária e que a própria equipe encarregada da segurança das instalações trabalha com efetivo reduzido. Ademais, há de se considerar, igualmente, os aspectos atinentes à suficiência de escolta policial, que também trabalha em regime de plantão, para garantir, a segurança de todos os envolvidos.

(...)

Sendo assim, ao término do plantão judiciário, distribua-se o feito para uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Ponta Porã/MS, para autuação e envio à conclusão do Juiz competente para realização da audiência de custódia, nos termos da Resolução CNJ n. 213/2015.

o fim, quanto à representação pelo acesso ao conteúdo dos celulares apreendidos, informo que não se trata de matéria afeta ao plantão Judiciário, devendo passar pelo crivo do Juiz natural a quem o feito for distribuído.

Emaudiência de custódia de Carlito Gonçalves, realizada em11.12.18, conduzida pelo Juízo Federalda 2ª Vara emPonta Porã/MS, foiprolatada a decisão do teor seguinte (Id n. 90385742):

(...)

Passo a análise de eventual concessão liberdade provisória em favor do custodiado, uma vez que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (artigo 5º, LVI. Da Constituição Federal de 1988).

A prisão preventiva é uma medida excepcional, juridicamente viável no Estado Democrático de Direito nas hipóteses taxativas e restritas que o ordenamento jurídico dispõe. A prova da materialidade, indícios de autoria ou a gravidade abstrata do crime, por si sós, não são suficientes para um decreto prisional dessa natureza.

No caso, o fumus comissi delici decorre do auto de prisão em flagrante e do auto de apreensão e apresentação, que configuram suficiente prova de materialidade e indícios de autoria delitiva.

Em relação ao periculum libertatis, a prisão preventiva do custodiado se faz necessária para garantia da ordem pública, considerando que os crimes investigados sustentam inegável gravidade em concreto.