Página 88 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 19 de Setembro de 2019

RCLaos seus trabalhadores assalariados, nos meses de janeiro a dezembro de 2010, e sobre pagamentos de serviços prestados a ela por pessoas físicas semvínculo de emprego, nos meses de abril, maio e dezembro de 2010, resultando emcrédito tributário não repassado aos cofres públicos (R$ 43.116,11), acrescido de juros de mora e de multa, no totalde R$ 121.515,70;b) pelo termo de início de procedimento fiscaldirigido aos sócios constantes do contrato social, pelo qualo auditor fiscal (b.1) os notificara que haviamsido constatadas divergências entre os valores de IRRF informados emDIRF enviada em28/02/2011 pela empresa e os valores declarados em

DCTFs constantes do banco de dados da RFB, conforme anexos do referido termo, bemcomo (b.2) os intimara a esclarecer e justificar, por documentação hábil, tais divergências, sob pena de lançamento de ofício (fls. 24/28 doApenso I);c) pela DIRF - Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, relativa ao ano-calendário 2010, entregue pela empresa em28/02/2011, pela qualinformouter pagado, mensalmente, no ano de 2010, rendimentos do trabalho assalariado (código de receita 0561) e do trabalho semvínculo empregatício (código de receita 0588), e, por isso, retido na fonte o totalde R$ 43.116,11 (R$ 41.973,88 + R$ 1.142,23), a título de imposto de renda (fls. 41/44 doApenso I);d) pelas DCTFs relativas aos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro e dezembro de 2010, entregues pela empresa, entre 20/08/2010 e 17/02/2011, nas quais informa a ausência de débitos (fls. 45/56 doApenso I);e) pelo termo de verificação fiscalde fls. 65/72 doApenso I, no qualo auditor fiscalesclarece que:- e.1) Ao longo dos trabalhos de auditoria, a fiscalização apurouque no ano calendário 2010, objeto do presente auto de infração, houve falta de recolhimento do imposto de renda retido pela fonte pagadora (...) (fl. 68, item13, negrito nosso); - e.2) Nesta fiscalização, apurou-se as seguintes infrações em relação ao Imposto de Renda Retido na Fonte:(...) Falta de Recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre TrabalhoAssalariado (...) Falta de Recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre Rendimentos do Trabalho semVínculo Empregatício (fl. 69, item16, negrito nosso); - e.3) Deste modo, demonstradas as diferenças que não foramesclarecidas oucontestadas pelo sujeito passivo, impõe-se o presente lançamento para exigir os valores constantes emDIRF e não declarados emDCTF. (fl. 70, item17.3, negrito nosso); - e.4) Cumpre destacar que, emrazão do sujeito passivo ter deixado de recolher o valor de IRRF que descontounos pagamentos a pessoas físicas, fato este tipificado no artigo 2º, inciso II, da Lei8.137/90, que define crimes contra a ordemtributária, será formalizada a respectiva Representação Fiscalpara Fins Penais. (fl. 72, item20, negrito nosso). Todos esses referidos documentos estão entre os elementos comprobatórios que instruema Representação Fiscalpara Fins Penais n.º 10825.720231/2014-05, constante doApenso I, na qualo auditor fiscalconcluiu, no item4.6, Resta evidenciado, portanto, que o contribuinte deixoude recolher o devido Imposto de Renda Retido na Fonte sobre TrabalhoAssalariado e sobre Rendimentos do Trabalho semVínculo Empregatício, bemcomo transcreveu, no item5, da tipificação penal, o caput do art. 1º e do art. 2º e os incisos I e II do art. 2º, da Lein.º 8.137/90 (fl. 09, negrito nosso). Consta, ainda, informação à fl. 138 doApenso I, que o crédito tributário em questão, na esfera administrativa, não havia sido pago nemparcelado e teve seutrânsito emjulgado em03/07/2014. Desse modo, está evidenciada a materialidade de delito da Lein.º 8.137/90, não tendo sido produzida qualquer prova documentalpela defesa que maculasse a presunção de legitimidade e veracidade do ato de lançamento fiscal.Comefeito, os acusados não juntaramaos autos nemno processo administrativo fiscal (vide itens 17.2 e 17.3 da fl. 103 e 9.1 e 10 da fl. 120 doApenso I) quaisquer documentos que, emtese, pudessemcontradizer aqueles anteriormente mencionados neste tópico e utilizados pelo Fisco para o lançamento que originouesta demanda.Acrescente-se que foifacultada aos acusados, pela decisão de fls. 162/165, a juntada, até antes da prolação da sentença, de documentos que infirmassemo lançamento tributário, mas nada foiproduzido nesse sentido. Não foramtrazidos aos autos, por exemplo, guias DARFs que pudessemapontar o recolhimento do IRRF ao Fisco oufolhas de pagamento cujos dados pudessemcontrariar aqueles declarados pela empresa responsávelna DIRF 2011/2010.Logo, sema juntada de outros documentos da empresa, que possamservir de contraprova, continua sendo desnecessária a realização de perícia contábile prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos emque se lastreia a denúncia ofertada. Ademais, repise-se, o fato de a divergência narrada na denúncia ter sido apontada pelo próprio Fisco, ouseja, de a materialidade delitiva estar alicerçada emprova produzida pelaAdministração não retira, por sisó, a credibilidade do crédito tributário constituído, porquanto, ao contrário, trata-se de atividade administrativa privativa à autoridade fiscal, vinculada e obrigatória (princípio da legalidade), sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, caput e parágrafo único, CTN), e, consequentemente, dotada de presunção relativa de legitimidade (comobservância da lei) e veracidade (comrelação aos fatos apurados), não ilidida pela defesa.Confirmada, assim, a materialidade delitiva, passo à análise da correta adequação típica e de outras questões preliminares ao debate da autoria.3) Emendatio libelli, insignificância, prisão por dívida, prescrição e direito, emtese, do acusado ERICK JOSÉ à suspensão condicionaldo processo Comprovada a existência de crime, é preciso delimitar quala conduta delituosa teria ocorrido. A testemunha de acusação Marcos Roberto deAlmeida, auditor fiscalda Receita Federalresponsávelpela autuação e pela representação fiscalpara fins penais, quando ouvido emJuízo, esclareceuque, do confronto entre os dados declarados emDIRF e emDCTF, fora constatado que a empresa havia declarado os rendimentos pagos a trabalhadores assalariados e aos semvínculo empregatício, sujeitos à tributação pelo IR, como desconto no contracheque do valor do tributo devido na fonte, semque tivesse havido o repasse para a Receita Federaldesse montante (fl. 389, mídia). No mesmo sentido, o auditor se manifestounos autos do processo administrativo fiscale na representação penal, conforme destacado no tópico anterior sobre a materialidade delitiva, ouseja, de que:houve falta de recolhimento do imposto de renda retido pela fonte pagadora; Falta de Recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre TrabalhoAssalariado (...) Falta de Recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre Rendimentos do Trabalho semVínculo Empregatício; Deste modo, demonstradas as diferenças que não foram esclarecidas oucontestadas pelo sujeito passivo, impõe-se o presente lançamento para exigir os valores constantes emDIRF e não declarados emDCTF (destaques nossos).Concluiu, assim, o auditor, no processo administrativo, que o contribuinte deixoude recolher o devido Imposto de Renda Retido na Fonte sobre TrabalhoAssalariado e sobre Rendimentos do Trabalho semVínculo Empregatício, e, ememrazão do sujeito passivo ter deixado de recolher o valor de IRRF que descontounos pagamentos a pessoas físicas (negrito nosso), estaria tipificado o delito do artigo 2º, inciso II, da Lei8.137/90. Portanto, o fato que geroua autuação fiscalfoia omissão no recolhimento, ao Fisco, dos valores de IRRF descontados, mensalmente, dos pagamentos efetuados aos trabalhadores assalariados da empresa e às pessoas, semvínculo empregatício, que haviamlhe prestado serviços. Comrazão, por conseguinte, o auditor fiscalno sentido de que talconduta se amolda ao tipo penaldo art. 2º, II, da Lein.º 8.137/90, qualseja, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo oude contribuição social, descontado oucobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, que não exige a presença de fraude para a sua configuração.Ainda que se entenda, por hipótese, que a omissão, nas DCTFs, da ocorrência de tais retenções na fonte, bemcomo a inserção de informação inverídica de ausência de débitos emdeterminadas competências caracterizemsuposta fraude, trata-se de fato posterior impunível, que pode ser relevante eventualmente para dosimetria da pena, mas não para a conduta criminosa, a qual, emverdade, deu-se como não recolhimento, ao finaldo prazo legal, do valor descontado a título de IRRF.Emoutras palavras, a fraude não foicondição ouelementar necessária para consumação do delito emanálise, porque o responsávelpela administração da empresa simplesmente já comete o crime previsto no art. 2º, II, da Lein.º 8.137/90 quando deixa de recolher o tributo descontado das remunerações pagas na data de seuvencimento, a qualocorre/ ocorreusempre antes da data prevista para entrega das DCTFs. Aobrigação tributária acessória relevante, e primeira, no interesse da arrecadação (art. 113, , CTN), nesse caso, é o repasse ao Fisco do tributo retido do efetivo contribuinte, que deixa de ser cumprida, caracterizando o crime emquestão.Logo, no presente caso, antes e independentemente da omissão na entrega de DCTFs (outra/ segunda obrigação acessória) quanto aos meses de janeiro a maio de 2010, bemcomo da entrega de DCTFs, apontando a inexistência de débitos, quanto aos meses de junho a dezembro de 2010, já haviamse concretizado todos os elementos do tipo penalde apropriação indébita tributária nas datas de vencimento do prazo para recolhimento do IRRF, faltando apenas a constituição definitiva do crédito tributário para confirmação do não-repasse. Arespeito desse fato típico, explica José Paulo Baltazar Junior (negritos nossos):Cuida-se da chamada apropriação indébita tributária, que guarda semelhança como delito do art. 168-A, do CP, que é forma especialdaquele, comobjeto mais restrito. (...) Aapropriação indébita distingue-se da sonegação porque não requer fraude. Ao contrário da sonegação, o que caracteriza o crime de apropriação indébita é o fato de o sujeito ter a obrigação tributária acessória de recolher umtributo que não é por ele devido, como a fonte pagadora do IR, e não repassar ao órgão tributante.(...) Quanto ao IRRF, que é descontado, o funcionamento é o seguinte:a fonte pagadora do rendimento (empregador oucontratante) é obrigada a reter uma parcela desse rendimento e fazer o recolhimento para a Receita Federal. Se a fonte fizer o desconto e não recolher, o crime se consuma, e o sujeito ativo é o responsáveltributário (empregador oucontratante), uma vezque o tributo foidescontado do sujeito passivo da obrigação, que é o empregado ouprestador de serviço (...)..No presente caso, tendo declarado emDIRF os valores descontados dos pagamentos decorrentes do trabalho, ainda que não os tenha declarado emDCTF, e não tendo sido demonstrado o recolhimento do tributo ou qualquer equívoco quanto aos dados informados na DIRF, conclui-se que a empresa deixou, por seuadministrador, de recolher tributo descontado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, o que configura o delito do art. 2º, II, e não do art. 1º, I, da Lein.º 8.137/1990.Veja-se que, no auto de infração, foicitado o art. 70, I, d, da Lein.º 11.196/05, que, à época, previa que o IRRF deveria ser recolhido até o último dia útildo 2º decêndio do mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores - 19/02/2010 a 20/01/2011, a depender da competência (fl. 96, Apenso I). Por sua vez, naquela época, a DCTF, a qualdeveria informar os débitos relativos ao IRRF, deveria ser apresentada, mensalmente, até o 15º (décimo quinto) dia útildo 2º (segundo) mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores (vide art. 5º da IN RFB n.º 974/2009). Observa-se, assim, que eventualomissão oufalsidade comrelação ao cumprimento da obrigação acessória de informar o débito de IRRF por meio da DCTF ocorre sempre no mês seguinte ao da omissão do recolhimento do tributo (primeira obrigação a ser cumprida pela fonte pagadora), que, por sisó, por força do art. 2º, II, da Lein.º 8.137/90, já pode se caracterizar como conduta criminosa.Logo, diferentemente do que prega a acusação, emnosso entender, eventualfalha na apresentação da DCTF pode ter o efeito apenas de dificultar a descoberta do crime de apropriação indébita de IRRF, mas não de consistir fraude para fins de configuração de crime do art. 1º da Lein. 8.137/90.Nesse mesmo sentido, trago jurisprudência:PENALE PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO TÍPICA. PRESCRIÇÃO.(...) 6. Tratando a ação penalda falta de recolhimento do IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho assalariado, aluguéis pagos e remunerações de serviços prestados por pessoa jurídica, que foram retidos pela empresa quando dos pagamentos efetuados, mas não recolhidos aos cofres públicos, no prazo legal, essa conduta configura o tipo penaldo art. 2º, II, da Leinº 8.137/1990, que está dissociado de eventual expediente fraudulento por parte do agente e constituicrime omissivo próprio e formal, que se consuma independentemente da supressão ounão do tributo. (...).8. Preliminares rejeitadas. Alterada a classificação do delito e, em razão disso, declarada extinta a punibilidade do réupela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, ficando prejudicado o exame do mérito dos recursos interpostos. (TRF 3ª Região, DÉCIMAPRIMEIRATURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL- 45255 - 0013022-89.2007.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERALNINO TOLDO, julgado em05/06/2018, e-DJF3 Judicial1 DATA:12/06/2018).Trecho do elucidativo voto:Adenúncia, recebida em06.12.2007 (fls. 17), narra que o réu, na qualidade de presidente da empresa Smar Equipamentos Industriais Ltda. e valendo-se de seupoder de gestão, suprimiuo pagamento de imposto de renda retido na fonte relativo a rendimentos de trabalho assalariado, de aluguéis e de serviços prestados por pessoa jurídica, no período de outubro de 1995 a abrilde 2000. Emconsequência, foilavrado o auto de infração nº 10840.003546/00-49, no montante principalde R$ 2.395.852,56 (dois milhões, trezentos e noventa e cinco miloitocentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), tendo o crédito tributário sido definitivamente constituído (fls. 02/06).No HC nº 2008.03.00.020747-8, este Tribunaltrancoua ação penalrelativamente às competências de outubro e novembro de 1995, emrazão da decadência tributária, reconhecida no âmbito administrativo (fls. 189/196).Antes de examinar o mérito dos recursos, porém, faz-se necessária a análise da adequação típica e, emrazão dela, o exame da prescrição da pretensão punitiva.Trata a ação penalda falta de recolhimento do IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho assalariado, aluguéis pagos e remunerações de serviços prestados por pessoa jurídica, que foramretidos pela empresa quando dos pagamentos efetuados, mas não recolhidos aos cofres públicos, no prazo legal. Essa conduta configura o tipo penaldo art. 2º, II, da Leinº 8.137/1990, que está dissociado de eventualexpediente fraudulento por parte do agente e constituicrime omissivo próprio e formal, que se consuma independentemente da supressão ounão do tributo. Por isso, é prescindívela constituição definitiva do crédito oua retenção física das importâncias por parte do sujeito ativo, pois a conduta nele incriminada é deixar de recolher.Aconclusão exarada no auto de infração anexado a fls. 20/22 (autos apensos) comprova, claramente, que é esse o caso dos autos:De tudo o que foiapresentado, verifica-se que a empresa reteve o Imposto de Renda Retido na Fonte referente à pagamentos efetuados a beneficiários no período de out/1995 a abr/2000, registrouestes valores na contabilidade (conforme cópia do Livro Razão apresentada - fls. 089/134), declarouos mesmos valores na DIRF (Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - no período de 1995 a 1999 - fls. 078/088), porém, não efetuouos recolhimentos dos mesmos nementregouas DCTF´s (Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais - período de 1995 a 1998) e as DCTF´s (Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais - período de 1999 a abr/2000).Aconclusão reproduzida demonstra que a empresa contabilizouos valores referentes ao IRRF descontado de terceiros, mas deixoude recolhê-los, no prazo legal, aos cofres públicos.O tipo penalemexame se perfazcoma omissão no recolhimento do tributo descontado na fonte (obrigação tributária principal), e não coma apresentação de documento fiscal (obrigação tributária acessória), que constituipost factumnão punível. Aliás, no caso concreto, as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais relativas ao período de 1995 a abrilde 2000 sequer foramapresentadas pela empresa.Portanto, conforme prova documentalproduzida e testemunho do auditor fiscal, ao não-recolhimento de IRRF, códigos de receita 0561 e 0588, relativo às divergências entre DIRF e DCTFs, quanto ao ano calendário de 2010, apuradas no processo administrativo fiscal, fato descrito na denúncia, deve ser dada definição jurídica diversa daquela constante na peça acusatória (emendatio libelli) para que seja capitulado o fato como sendo o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lein.º 8.137/90.Referida conduta, alémde formalmente se subsumir ao citado tipo penal, tambémé materialmente típica, pois inaplicávelo princípio da insignificância na espécie. ATerceira Seção do e. STJ firmouorientação, no julgamento dos REsps 1.709.029/MG e 1.688.878/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar a quantia de vinte mil reais, estabelecida no art. 20 da Lein.º 10.522/2002, comas atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.Contudo, no presente caso, o débito de IRRF não recolhido e constituído por lançamento de ofício, ainda que semincidência de juros e multa, totaliza o valor de R$ 43.116,11 (fl. 57 doApenso I), superior, portanto, àquele parâmetro.Nesse diapasão, tambémcumpre reforçar o entendimento de que o tipo penalemquestão não se mostra inconstitucionalnemafronta o disposto no Pacto SanJose da Costa Rica, porquanto eventualprisão pelo cometimento do crime de apropriação indébita tributária não se confunde comprisão por dívida.Comefeito, não se busca punir simples inadimplência tributária, mas sima prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário (Fisco) o valor que a empresa, por seus administradores, na condição de responsável tributário, descontoudo terceiro (contribuinte) a quempagourendimentos tributáveis. Logo, não se trata de prisão civilcomo intuito de compelir o devedor ao pagamento do débito tributário, mas simprisão como punição daquele que, dolosamente, omitiu-se emrepassar ao erário os valores que, por força de lei, descontoude terceiros. Nessa linha, firmou-se a jurisprudência do e. STF sobre o crime do art. 168-Ado Código Penal, tipo penal especialde apropriação indébita de tributo e, por isso, aplicávela este caso de IRRF:EMENTA:AGRAVO REGIMENTALEM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIACRIMINAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIA.ALEGAÇÃO DE PRISÃO CIVILPOR DÍVIDA. IMPROCEDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIADO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. INOVAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIAASÚMULA279/STF.1. O acórdão recorrido afina coma jurisprudência desta nossa Corte de que não que existe nenhuma relação entre o crime de apropriação indébita previdenciária e a prisão civilpor dívida. Precedentes:HC 91.704, sob a relatoria do ministro JoaquimBarbosa;AI 366.390-AgR, sob a relatoria do ministro NelsonJobim;AI 675.619-AgR, sob a relatoria da ministra CármenLúcia; e RE 391.996-AgR, sob a relatoria da ministra EllenGracie. 2. As questões suscitadas no agravo regimentalnão fizeramparte das razões do recurso extraordinário, constituindo-se eminovações insuscetíveis de seremapreciadas nesta oportunidade. 3. Agravo regimentaldesprovido.(AI 800589AgR, Relator (a):Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em26/10/2010, DJe-029 DIVULG 11-02-2011 PUBLIC 14-02-2011 EMENTVOL-02463-01 PP-00288 LEXSTF v. 33, n. 387, 2011, p. 220-224). Afastadas, assim, todas as preliminares arguidas pelas defesas e efetuada a emendatio libelli, cabe verificar se, emconsequência da capitulação legaldiversa, já houve prescrição da pretensão punitiva emabstrato e, emcaso negativo, se há possibilidade de proposta de suspensão condicionaldo processo, nos termos do art. 383, , do CPP. Vejamos.Conforme a Súmula Vinculante n.º 24 do e. STF, não se tipifica crime materialcontra a ordemtributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Não estando, desse modo, abrangido pela referida súmula, poder-se-ia concluir que o crime do art. , II, da Lein.º 8.137/1990 prescindiria da constituição definitiva do crédito tributário para sua consumação e, consequentemente, para o início do curso do prazo prescricional.Realmente esse era o posicionamento consolidado na jurisprudência até certo tempo atrás, porque se entendia que se tratava de crime omissivo formal, o qual, por