Página 96 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 20 de Setembro de 2019

Comefeito, é possível a consideração do período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia coma atividade profissional do segurado, como tempo especialquando o trabalhador exercia atividade de talnatureza.

No dia 26 de junho de 2019, a Primeira Seção do C. Superior julgou o recurso especial nº 1.759.098/RS, afetado como representativo de controvérsia de natureza repetitiva (Tema 998), que foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIALADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA

FINS DEAPOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DEAUXÍLIO-DOENÇADE NATUREZANÃO

ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIALPELO PROVIMENTO PARCIALDO

RECURSO. RECURSO ESPECIALDO INSS AQUE SE NEGAPROVIMENTO.

1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse emgozo de auxílio-doença, seja este acidentário ouprevidenciário.

2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses emque o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.

3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagemde talperíodo como tempo de serviço especial.

4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que tambémsuspendemo seu contrato de trabalho, tal como ocorre como auxílio-doença não acidentário, e retiramo Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.

5. Não se pode esperar do poder judicialqualquer interpretação jurídica que venha a restringir ouprejudicar o plexo de garantias das pessoas, comdestaque para aquelas que reinvindicamlegítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperávelda atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foidestruída pelo positivismo jurídico.

6. Deve-se levar emconta que a Leide Benefícios não trazqualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ounão o Trabalhador emgozo de benefício.

7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau

preponderante de risco existente no localde trabalho deste, o que importa concluir que, estando ounão afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.

8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social a trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquema sua saúde oua sua integridade física.

9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, semque seu recebimento implique emqualquer prejuízo na contagemde seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades emcondições especiais, quando emgozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

10. Recurso especialdo INSS a que se nega provimento.

Concluindo, como a parte autora comprovou ter trabalhado sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, alcançando 28 anos e 26 dias de atividade especial até 09/11/2016, data da entrada do requerimento administrativo, a mesma fazjus ao benefício de aposentadoria especialde que trata os artigos 57 e 58 da Leide Benefícios e o § 1º do art. 201 da Constituição Federal.

No tocante à data de início do benefício (DIB), ressalvando o meu entendimento pessoal, passo a adotar, como regra, a data de entrada do requerimento administrativo (DER), desde que todos os requisitos estejampreenchidos naquela data.

A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça decidiu afetar os recursos especiais nº 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, reconhecendo o seu caráter representativo de controvérsia de natureza repetitiva (Tema 995), determinando a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, que versemsobre a questão.

Comefeito, discute-se a possibilidade de reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo) mediante o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para o fimde implementar os requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário.

Todavia, no presente caso, a parte autora comprovoupreencher os requisitos antes do ajuizamento da ação, de modo que não se aplica a referida suspensão do feito.

Por fim, no que concerne ao pedido indenizatório, tenho que a perícia judicial foi decisiva para o convencimento deste Juízo de que algumas atividades eramespeciais. Assim, não se pode dizer que o INSS tenha agido comimprudência, negligência ouimperícia quando da negativa do benefício. Apenas exerceuo seupoder-dever de examinar umpedido de benefício de acordo como seuentendimento jurídico.

Como decorrência lógica dessa conclusão, tenho que o pedido de indenização por dano moral não pode ser acolhido, porquanto a parte autora não levou ao INSS todos os documentos exigidos pela legislação para a caracterização mínima da especialidade das atividades, como o formulário SB-40 ouPPP e os respectivos laudos.

No tocante à modalidade de responsabilidade do INSS enquanto autarquia da União, pessoalmente entendo que a responsabilidade pela falha ou ausência de serviço, denominada pela doutrina francesa de teoria da faute du service, que nada mais é que a omissão do Estado, é subjetiva, ouseja, depende da verificação de culpa por parte daAdministração.

Não se trata, pois, da responsabilidade objetiva de que trata o § 6º do art. 37 da Constituição Federal. Nesta, parte-se do pressuposto da prestação “positiva”de umserviço de natureza pública, ouseja, de um ato “comissivo”. No presente caso, estamos a tratar de umato “omissivo”, uma falha, uma falta na prestação do serviço, falta essa que não ocorreuporque a segurada não apresentouos documentos mínimos necessários para a prestação correta e adequada do serviço.