Página 172 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 20 de Setembro de 2019

Supremo Tribunal Federal
há 24 dias

motivações relativas a suposta dissimulação de religiosidade pela paciente não podem servir para aumentar a pena, porque violam o direito à liberdade religiosa (art. , VI, CF) e consistem em bis in idem; l) a pena definitiva foi calculada de forma equivocada, pois “a presença de duas agravantes, somadas, levaria a um incremento de 05 anos sobre a pena-base, chegando se a um resultado de 20 anos (15 anos de pena-base + 02 anos e 06 meses + 02 anos e 06 meses = 20 anos), e não 21 anos, como fixada na decisão do juiz sentenciante”.

À vista dos argumentos acima, requer, liminarmente, que seja concedido à paciente o direito de aguardar o julgamento final do presente habeas corpus em liberdade. No mérito, pugna pela declaração de nulidade do processo desde a juntada aos autos do laudo pericial, com a consequente expedição de alvará de soltura em favor da paciente. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena.

Em 08.04.2019, indeferi a liminar.

A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:

O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário . Nesse sentido:

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).

Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:

“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).

Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria , assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).

Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.

2. Inicialmente, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta , eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absoluta s” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei).

Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:

“Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”

Na espécie, o STJ analisou a matéria nestes termos (eDOC 25, p. 2): A defesa aponta nulidade por não ter tido a oportunidade de apresentar contraprova relativa ao laudo, o qual teria sido juntado extemporaneamente. No entanto, razão não lhe assiste.

O acórdão hostilizado deixou expresso que, desde a juntada do referido laudo até o julgamento, os advogados dos réus tiveram pleno acesso aos autos, tendo inclusive, realizado carga do processo e peticionado em várias ocasiões. Logo não pode ser acolhida a alegação de violação do contraditório, uma vez que a defesa teve oportunidade de se manifestar sobre o exame de balística (fl. 831).

Diante desses fatos, não há falar em prejuízo algum para a defesa, haja vista o fato de ter tido a carga dos autos por diversas vezes e nada ter mencionado. Além disso, em se tratando de tema de nulidades, no processo penal, deve ser comprovado e demonstrado o efetivo prejuízo ao paciente, o que não ocorreu na hipótese.

O entendimento exarado pelo STJ, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois encontra amparo no princípio da conservação dos atos processuais (confinamento da nulidade) e na consolidada jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

“Com efeito, nota-se que o feito, no momento em que foi julgado, estava apto a ser decidido, não tendo daí advindo nenhum prejuízo para quaisquer das partes. Essa afirmação ganha especial relevância quando se leva em consideração que a ação rescisória destina-se também à tutela da coisa julgada. Destarte, deve a res iudicata ser compreendida como um valor de envergadura constitucional, isto é, deve ser-lhe conferida a relevância que lhe é própria, como característica inerente à jurisdição, dotada dos atributos da indiscutibilidade, imutabilidade e coercibilidade, além de ser elemento conformador da realidade e mecanismo estabilizador das relações jurídicas.

Outrossim, essa corte tem o entendimento consolidado de que na inexistência de prejuízo ou sua não demonstração pelo interessado, mesmo em ações de natureza penal (processos nos quais há uma maior preocupação com a concretização do princípio do contraditório em razão de, via de regra, tutelar-se do direito de liberdade dos indivíduos), os princípios da celeridade processual e razoabilidade impõem a conservação dos atos processuais. Cuida-se de aplicação do princípio da pas de nullitè sans grief.” (AR 1.348, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 30.09.2015, grifei).

“DIREITO ELEITORAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO ALCANÇA A AÇÃO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que a demonstração de prejuízo, nos termos “do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas”. Precedente. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que “eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subseqüente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão-somente , aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”. Precedente. 3. Por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 -ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 840.449, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 28/09/2015, grifei).

Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame.

3. No que diz respeito à dosimetria , a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).

No caso concreto, a dosimetria foi realizada nestes termos (eDOC 19, p. 20):

[...]

Foi a mentora intelectual do assassinato que vitimou o pai de suas filhas, situação que será sopesada na fase seguinte, sob pena de bis in idem; agiu com dolo intenso, premeditou toda a ação, tentou induzir o Juízo em erro, forjou álibi, revirou a cena do crime. Demonstrou absoluto desprezo pela vida humana, não apresentando qualquer sentimento de culpa ou remorso, inclusive em relação às conseqüências extrapenais do fato para o seio familiar. Mostrou-se dissimulada tentando esconder com um terço a culpa que carrega. Quis arvorar-se na vida filantrópica e religiosa para escapar da condenação. É tecnicamente primária e não registra antecedentes. As demais circunstâncias judiciais não extrapolam o ordinário.

Posto isso fixo a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão.

Não há atenuantes. Incide, porém, a agravante do crime praticado contra o cônjuge (art. 61 II, e do CP).

Havendo duas qualificadoras, uma delas será valorada para o aumento correspondente à segunda (meio que impossibilitou a defesa da vítima), será sopesada, porque prevista (art. 61, II, c).

Em razão das duas agravantes (crime praticado contra cônjuge e qualificadora valorada como agravante) majoro a reprimenda em seis anos, o correspondente a 1/6 (um sexto) para cada uma delas, e a torno DEFINITIVA em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

[...]

3.1. Em que pese o magistrado ter utilizado motivação questionável na primeira fase da dosagem, subsiste fundamentação idônea a justificar a majoração da pena-base, mormente em razão da valoração negativa da culpabilidade (maior grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela intensidade do dolo e pela premeditação).

Nesse sentido: