Página 585 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 23 de Setembro de 2019

Preliminarmente ao exame das questões de fundo, esclareço que a causa é julgada emconformidade ao enunciado sumular n. 349 do E. Superior Tribunalde Justiça, que definiua competência da Justiça FederalComumpara processar e julgar as execuções fiscais relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, verbis:

"Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS".

Forte nessa orientação, passo ao exame do mérito.

LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO PARA O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Ao contrário do que defende a embargante, os auditores fiscais do trabalho possuemsimcompetência para decidir sobre a existência de vínculo empregatício durante as suas fiscalizações, podendo, inclusive, autuar a empresa pelo descumprimento da obrigatoriedade do registro e das obrigações dele decorrentes, como o recolhimento de contribuições sociais e de valores ao FGTS.

O art. 21, IX, da CF/88 assevera que compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. Já o art. 626, da CLT, dizque incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Por sua vez, a Leinº. 10.593/02 define como funções dos auditores verificar registros emCTPS e o recolhimento do FGTS, alémdo lançamento dos créditos decorrentes de contribuições sociais:

Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar,em todo o território nacional:

I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;

III - a verificação do recolhimento e a constituição e o lançamento dos créditos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e à contribuição social de que trata o art. 1 da Lei Complementar n 110, de 29 de junho de 2001, objetivando maximizar os índices de arrecadação; (Incluído pela Lei nº 13.464, de 2017)

IV - o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial.

VII - a verificação do recolhimento e a constituição e o lançamento dos créditos decorrentes da cota-parte da contribuição sindical urbana e rural. (Incluído pela Lei nº 13.464, de 2017)

§ 1º. O Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização. (Redação dada pela Lei nº 13.464)

Remuneração das Carreiras Vigente a Partir de 30 de Junho de 1999

§ 2 Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho, no exercício das atribuições previstas neste artigo, são autoridades trabalhistas. (Incluído pela Lei nº 13.464, de 2017)

Atribuição que reforça regra do art. 41 da CLT, que obriga ao registro de empregados:

Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Ora, por constituir sua atribuição a verificação do cumprimento das normas trabalhistas e tributárias, por corolário inclui-se emseumister valorar a existência ounão de relação de emprego quanto a trabalhadores que prestamserviços mediante terceirização, pois “A concessão dos fins importa a concessão dos meios”, como resumiuRUI BARBOSAa teoria dos poderes implícitos emseus Comentários à Constituição Federal Brasileira (vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva). Citando ainda o mestre, “em se querendo os fins, se hão de querer, necessariamente, os meios”.

Não há, portanto, que se falar emofensa à tripartição de poderes por invasão da competência da Justiça do Trabalho, porque é sua atribuição verificar o respeito às normas trabalhistas e tributárias, podendo, no exercício de legítimo poder de polícia, verificar a consonância dos contratos de trabalho comos ditames da legislação, lavrando auto de infração quando verificado o descumprimento das disposições relativas à obrigatoriedade de registro dos empregados e ao custeio compulsório da seguridade social.

Não se olvide, ademais, que na seara do Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, segundo o qual” em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”(Plá Rodriguez, Américo - Princípios de Direito do Trabalho, tradução portuguesa por Wagner Giglio, 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo, Editora LTr, 1993). Daíque não se poderia mesmo compreender que a atuação do auditor fiscalse limitaria à análise da regularidade formalda documentação dos empregadores, incumbindo-lhe efetivamente a verificação concreta do cumprimento das normas trabalhistas, o que perpassa apurar a existência ounão de relação de emprego quanto a trabalhadores que prestamserviços mediante terceirização.

De outra parte, a qualificação da relação de trabalho pela autoridade administrativa não se dá emcaráterinapelável, podendo sempre o empregadorrecorrerà via judicial – como fezaqui! -para o afastamento desta subsunção dos fatos ao regime da CLT, forte no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, Constituição Federal).

Na jurisprudência, a Subseção I Especializada emDissídios Individuais (SDI-1) do TribunalSuperior do Trabalho (TST) definiuser atribuição do auditor fiscala qualificação legaldas relações de trabalho, considerando válido auto de infração aplicado emvirtude de terceirização ilícita realizada por instituição financeira:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ATRIBUIÇÕES DO AUDITOR FISCAL. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A jurisprudência desta Corte entende que não há invasão na esfera da competência da Justiça do Trabalho a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo auditor fiscal do trabalho, por ser sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas. Tal declaração tem eficácia somente quanto ao empregador, não transcendendo esse limite subjetivo para aproveitar, sob o ponto de vista processual, ao trabalhador. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas do TST. Nesse contexto, no caso dos autos, a lavratura de auto de infração diante do descumprimento das disposições contidas no artigo 41 da CLT, relativas à obrigatoriedade de registro de empregados em face da clara percepção de vínculo empregatício decorrente da contratação irregular mediante intermediação de mão de obra, constitui atribuição do auditor fiscal do trabalho, nos moldes dos artigos 626 e 628 da CLT e 11 da Lei 10.593/2002. Assim, diante dos termos da lei, não se pode entender que a atuação do auditor fiscal do trabalho limite-se apenas à análise da regularidade formal da documentação dos empregadores, visto que sua atribuição constitui também a verificação do fiel cumprimento das normas trabalhistas, inclusive no âmbito das relações de trabalho e de emprego, devendo, portanto, verificar a existência ou não de relação de emprego quanto a trabalhadores que prestam serviços mediante terceirização a tomadores de serviço. A natureza jurídica do tomador de serviços, como integrante da Administração Pública, sujeito, portanto, à regra do artigo 37, II, da Constituição Federal, não tem o condão imunizá-lo quanto às sanções legais que derivam da ausência de registro regular dos trabalhadores que lhe prestam serviço, como prescrito no artigo 41 da CLT, a despeito da impossibilidade de regularização sem o prévio concurso público. Por sua vez, esse fator impeditivo da regularização não pode respaldar pretensa anulação do auto de infração, pois estaria a perpetrar ato ilícito, de contratação de servidor sem prévia aprovação em concurso público, vedada pelo artigo 37, II, da Constituição Federal, sem olvidar do princípio da legalidade a que se sujeita a Administração Pública e deve nortear todos os seus atos. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido.

(Processo: RR - 2320-40.2012.5.03.0019 - Fase Atual: E-ED-ED-RR (Tramitação Eletrônica) Número no TRT de Origem: AIRR-2320/2012-0019-03. Órgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho)

Tambémo E. TRF3 segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DIRETOR NÃO SÓCIO. NFLD. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA. 1. A Notificação fiscal de Lançamento de Débito constitui ato de natureza administrativa, em relação ao qual incide a presunção de legalidade e legitimidade.

2. A autoridade fiscal temliberdade para discordar das declarações da empresa e considerar existente o vínculo empregatício e, consequentemente, devidas as contribuições sobre a folha de salários. Desse modo, cabe à empresa demonstrar, caso a caso, a não configuração de relação de emprego (pessoalidade, continuidade, subordinação e onerosidade). A 5ª Turma desta Corte já decidiu nesse sentido (ApelReex n. 1999.61.82.047408-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 03.05.10), à unanimidade e comfundamento emprecedentes do STJ (2ª Turma, REsp n. 714968, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.10.05; 2ª Turma, REsp n. 625587, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 02.05.05).

3. Em relação aos diretores não sócios, a descrição sucinta de suas atividades no contrato social não é suficiente para afastar as conclusões do procedimento fiscal , tampouco os recolhimentos de contribuições na qualidade de empregadores, haja vista que tais elementos, por si só, não são capazes de atestar a inexistência de subordinação na atividade por eles desenvolvida.

4. Tendo em vista que não foi apresentada prova inequívoca a afastar o vínculo empregatício e, por conseguinte, a presunção de legitimidade de que se reveste o ato fiscal , reputam-se exigíveis as contribuições sociais sobre a remuneração dos diretores não sócios.