Página 467 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 14 de Outubro de 2019

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autora. Em suma, estão provadas a cópia não-autorizada de informações constantes no banco de dados da autora e, a partir delas, a cientificação de uma fração de seus clientes a respeito do desligamento das rés e da instalação de nova clínica. Em contrapartida, pouco se sabe e tudo se poderia saber sobre o real número de destinatários e, sobretudo, se eles haviam recebido atendimento das correqueridas Cláudia, Rosália e Fernanda nas respectivas áreas de atuação (nutrição, acupuntura e dermatologia), enquanto elas integravam a equipe da clínica requerente. À luz dessa quadra fática, a controvérsia jurídica cinge-se a saber se os prontuários médicos de pacientes e, em especial, a lista de seus endereços eletrônicos estão protegidos por segredo de comércio e, em caso afirmativo, se o envio de correspondência com a notícia do desligamento das médicas e abertura de clínica própria configura ato de concorrência desleal. Imperioso deixar assentado, de proêmio, o regime jurídico de proteção da propriedade imaterial aplicável ao caso em exame. Diversamente do sustentado na inicial, inaplicável a proteção autoral prevista na Lei nº 9.610/98, seja porque “a proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos”, por expressa disposição de seu artigo , § 2º, seja porque as requeridas não reproduziram “a forma de expressão da estrutura da referida base” (art. 87, caput), mas sim as informações e dados nela contida. As informações em questão, pois, submetem-se exclusivamente ao regime dos segredos industriais, por força do artigo 7º, § 3º, in fine, da Lei nº 9.610/98, e dos artigos , V, 195, XI, e 209, da Lei nº 9.279/96, internalização no direito pátrio das regras mínimas previstas no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS). O referido diploma internacional confere proteção expressa ao direito de confidencialidade de informação, incorporado ao tipo penal previsto no artigo 195, XI, da LPI, nos seguintes termos: “Art. 39. Pessoas físicas e jurídicas terão a possibilidade de evitar que informação legalmente sob seu controle seja divulgada, adquirida ou usada por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrária a práticas comerciais honestas, desde que tal informação: a) seja secreta, no sentido de que não seja conhecida em geral nem facilmente acessível a pessoas de círculos que normalmente lidam com o tipo de informação em questão, seja como um todo, seja na configuração e montagem específicas de seus componentes; b) tenha valor comercial por ser secreta; e c) tenha sido objeto de precauções razoáveis, nas circunstâncias, pela pessoa legalmente em controle da informação, para mantê-la secreta”. “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato”. Os segredos de empresa dizem com o “conhecimento utilizável na atividade empresarial, de caráter industrial ou comercial, de acesso restrito, provido de certa originalidade, lícito, transmissível, não protegido por patente, cuja reserva representa valor econômico para o seu possuidor, o qual exterioriza o seu interesse na preservação do sigilo através de providências razoáveis” (FEKETE, Elisabeth.O regime jurídico do segredo de indústria e comércio no direito brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 420). Sob a perspectiva do valor econômico, é inegável a utilidade prima facie de informações clínicas e listas de contatos de potenciais clientes/pacientes, o que as tornam, em linha de princípio, candidatas naturais à proteção dos segredos empresariais. No entanto, esse fato isolado não encerra a análise do requisito utilitário. Há de se perquirir, também, sobre os chamados investimentos idiossincráticos (sunk costs) destinados à consecução da função social do contrato (art. 473, § único, CC), notadamente o esforço despendido pelo interessado no desenvolvimento da informação. Entre nós, pontuou a jurisprudência que a “mera organização de venda ou uma lista de clientes simplória a ponto de não se lhe dar uma natureza de expertise que merecia proteção contra divulgação. Aí reside o sigilo e a originalidade da atividade da Stock, que foi usurpada pela Campari.” (TJSP, 9ª Câmara de Direito Privado,ED 0055850-64.2008.8.26.0000, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 15.08.2017). No julgado em questão - vale consignar - reconheceu-se proteção à lista de clientes. No caso presente, as listagens são algo mais que um singelo compilado de contatos. São produto de anos de trabalho da clínica autora - cadastro de clientes que, desde sua fundação, em algum momento usufruíram de seus serviços (fato incontroverso) -, o que a permitiu não apenas a composição de lista de nomes com precisa e concreta delimitação de seu público-alvo - recorte com perfil socioeconômico e geográfico condizente com as especificidades de seus serviços - como a reunião de informações pessoais de seus clientes, a viabilizar oferta personalizada de seus produtos e serviços, para além das mensagens publicitárias indiscriminadamente disparadas. A qualidade de ativo econômico empresarial é inconteste. Estão presentes, ainda, os elementos subjetivo e objetivo da confidencialidade. No primeiro aspecto, tem-se que as corrés Mércia e Carolina tinham acesso às informações em virtude de relação empregatícia, estando obrigadas, por dever legal, ao sigilo. O mesmo se diga das corrés Cláudia, Rosália e Fernanda: qualquer que fosse a natureza da relação jurídica que as vinculava à autora, tinham dever de sigilo derivado (art. 195, § 1º, LPI, por analogia). No tocante ao requisito objetivo, verifica-se que as informações não eram de livre acesso. Estavam armazenadas em pastas digitais próprias e compartimentadas nos sistemas internos da requerente, sendo acessíveis apenas por seus usuários no exercício de suas respectivas funções. Trata-se de providência protetiva razoável a cargo do autora, suficiente, sob o aspecto objetivo, para exteriorizar seu interesse na preservação do segredo comercial, assegurando-se o caráter confidencial da informação. Com efeito, da natureza dos dados (listagem de clientes) e das particularidades do negócio (clínica médica) depreende-se não apenas a inexigibilidade de protocolos rígidos de confidencialidade e restrição de acesso como a inescusabilidade de convicção no sentido da livre utilização das informações - em especial às corrés Cláudia, Rosália e Fernanda, atuantes no meio médico, não era dado ignorar sua relevância estratégica empresarial e, logo, a restrição de seu uso à consecução do objeto social da autora. Configurado o segredo de comércio, resta saber se o envio de correspondência com a notícia do desligamento das profissionais corrés e abertura de clínica própria configura ato de concorrência desleal. Na esteira do v. Acórdão de fls. 1.394/402, que bem marcou a fundamental distinção, a resposta depende da preexistência de relacionamento entre profissional e paciente. Nesse sentido, afigura-se “perfeitamente lícito, e até mesmo desejável, à luz da boa-fé, que um médico, ao deixar de clinicar em determinado local, comunique seus pacientes sobre a alteração do endereço profissional. Pode, sim, o médico informar seus pacientes acerca do novo local de Trabalho” (fl. 1400). Nessa seara de mercado, preponderam a confiança e o caráter personalíssimo da relação e a escolha livre e esclarecida do paciente. Constituem seus direitos “ter um médico que ele conhece para ser livre de fazer juízos clínicos e éticos sem qualquer interferência externa”, “escolher livremente o médico de sua confiança no hospital ou na instituição de serviços de saúde” e à “continuidade dos cuidados de saúde” (Declaração de Lisboa sobre os Direitos do Paciente, 1981). A tais direitos, segue o referido documento, corresponde “uma obrigação [do médico] de cooperar na coordenação de cuidados médicos indicados com outros provedores de cuidados de saúde que tratam do paciente. O médico não pode suspender o tratamento de um paciente sem oferecer um tratamento adicional indicado, sem dar a ajuda razoável ao paciente e sem dar oportunidade suficiente para fazer arranjos alternativos para a assistência”. Nesse diapasão, a comunicação da retirada dos quadros clínicos é condição sine qua non da livre eleição do atendente e/ou da continuidade de tratamento com o profissional eleito. Em outras palavras, têm-se o direito do paciente de ser informado e o direito do médico (por vezes também um dever) de informar. Tais considerações estendem-se, igualmente, a prontuários e quaisquer informações clínicas relativas a pacientes atendidas pelas correqueridas, a quem não era oponível o pretendido sigilo. Portanto, em relação a pacientes preexistentes - como tal entendidos todos aqueles que em algum momento submeteram-se aos cuidados das profissionais corrés enquanto elas integravam a equipe da autora -,