Página 1575 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 29 de Outubro de 2019

externas que possam afetar o depoimento testemunhal, como por exemplo o art. 210 do CPP ("As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho"), o art. 217 do CPP, na redação da Lei Federal 11.690/2008 ("Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor"), bem como as hipóteses de contradita do testigo - impedimento, suspeição ou incapacidade (art. 447, CPC e arts. 206/208, CPP).Consoante MALATESTA, "A animosidade, a afetação, a premeditada identidade do depoimento são consideradas como três causas formais de diminuição da fé nos testemunhos, assim como a equanimidade, a naturalidade e a não-premeditação do depoimento são consideradas como as três causas formais de aumento da fé" (A Lógica das Provas em matéria criminal. Editora Saraiva).Em última análise, se a testemunha não for impedida, suspeita nem incapaz, adotando-se as cautelas dos arts. 210 e 217 do CPP, não se pode cogitar que o depoimento testemunhal é imprestável apenas e tão somente por conta de supostas "falsas memórias" decorrentes do comportamento do testigo em audiência ou da circunstância da "foto da prisão dos acusados ter sido massivamente divulgada na mídia local". Tal interpretação carece de fundamento jurídico (normativo ou teórico), afrontando, outrossim, a própria ideia de integridade do direito, no que se refere ao modelo de prova testemunhal presente no Código de Processo penal Brasileiro (interpretação construtiva de Dworkin), porquanto inexiste precedente jurisprudencial ou entendimento doutrinário pátrio nesse sentido. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002).Por todas estas razões, deve-se refutar a utilização da teoria das falsas memórias no caso concreto, e, em ultima análise, no próprio sistema processual penal brasileiro.(E) DA DESCRIÇÃO DO FATO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS ACUSADOS - ROUBO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS e USO DE ARMA DE FOGO, NA REDAÇÃO VIGENTE ANTES DO ADVENTO DA LEI 13.654/2018: No dia 23/03/2015, por volta das 08h45min, na Agência dos Correios do Município de Urbano Santos (MA), após a abertura do cofre do estabelecimento, duas pessoas adentraram no local p/praticar o crime de roubo à mão armada. Logo ao entrar na Agência, HILTON CARLOS RODRIGUES DA SILVA e DENILSON DOS SANTOS FERREIRA, ambos armados com pistola, renderam o vigilante, tomando-lhe a arma de fogo, ocasião em que a nunciaram o assalto e também renderam o Caixa e os 08 (oito) clientes que estavam no interior da agência. Nesse lanço, um deles foi até a sala da tesouraria, onde o cofre estava aberto, rendendo o Gerente, enquanto o outro ficou no hall de atendimento, ameaçando o vigia e os clientes ("essa arma não é brinquedo, é uma 9 milímetros e vou te pregar na parede com um tiro" - fl. 62 do Apenso II). O terceiro integrante, ALEX FERRAZ COSTA, adentrou na Agência, pegou a arma que era do vigilante e ficou na porta da Agência vigiando a entrada/saída e a passagem na rua, enquanto um quarto integrante do grupo criminoso ficou na garupa de uma moto do lado de fora.Após subtrair do cofre a quantia de R$ 110.291,31 (cento e dez mil reais, duzentos e noventa e um reais e trinta e um centavos), guardando- dentro de uma mochila, o assaltante saiu da sala de tesouraria, indo em direção à rua, acompanhado pelos 02 (dois) comparsas, encontrando-se os 03 (três) com um quarto integrante na rua, evadindo-se todos em 02 (duas) motos com 02 (duas) pessoas cada uma.Esse fato se amolda ao tipo penal do art. 157, § 2º, incisos I e II na redação anterior à vigência da Lei 13.654/2018, pois houve subtração de coisa alheia móvel, qual seja a quantia de R$ 110.291,31 -cento e dez mil, duzentos e noventa e um reais e trinta e um centavos, pertencente ao Banco do Brasil, a qual estava depositada na Agência dos Correios de Urbano Santos, mediante a unidade de desígnios entre HILTON CARLOS RODRIGUES DA SILVA (DJ), DENILSON DOS SANTOS FERREIRA e ALEX FERRAZ COSTA, os dois primeiros portando arma de fogo - pistola.(E.1.) DA QUALIFICADORA DO USO DE ARMA DE FOGO: O § 2º, inciso I do art. 157 do Código Penal, na redação anterior à vigência da Lei 13.654/2018, previa a causa de aumento de 1/3 até a metade se o crime de roubo fosse praticado com o uso de "arma". A ideia do legislador foi apenar adequadamente a conduta do agente que subtraísse coisa alheia móvel utilizando-se de arma, instrumento capaz de reduzir mais ainda a resistência da vítima e potencializar a violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal, circunstância da conduta mais que, por ser mais grave, exigiu a previsão da respectiva causa de aumento.Restou apurado, consoante as informações trazidas pelas testemunhas/vítimas RAFAEL DE SOUSA e ANTENOR VIEIRA que os acusados estavam armados com uma arma de fogo (pistolas) no momento do crime. Possibilita-se, pois, o reconhecimento da mencionada circunstância, em face da constatação da potencialidade lesiva ou do efetivo uso da arma.Nesse contexto, em se tratando de roubo, com a utilização de arma de fogo, resta devidamente caracterizada a causa de aumento, ainda que não ocorra a apreensão do artefato, porém, desde que haja prova testemunhal do efetivo uso do armamento, tal como demonstrado no vertente caso. A respeito do tema, a título meramente exemplificativo:PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APLICAÇÃO. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. ANÁLISE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. SÚMULA 7/STJ. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima, ou pelo depoimento de testemunhas. 2. A análise da questão referente à prescindibilidade de apreensão e de perícia da arma de fogo para a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP não implica o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, por se tratar de matéria estritamente de direito, não havendo falar na incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 1577315/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016) (SEM GRIFOS NO ORIGINAL).Ademais, se a arma era apta a disparo, ou não, tal fato somente poderia ser constatado se houvesse a captura do objeto, para fim de perícia e, assim, poder-se-ia afastar a causa de aumento, todavia, essa hipótese não ocorreu no presente caso. Neste sentido:AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (Eresp n. 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ. AgRg no REsp 1582127/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016) (SEM GRIFOS NO ORIGINAL).Portanto, como se percebe a partir de todo o exposto, não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas. As provas colhidas em Juízo estão corroboradas com todos os elementos trazidos no inquérito policial e na instrução criminal, o que torna inconteste a prática do crime, eis que demonstrados todos os elementos do tipo penal, quais sejam, a prática de subtração de coisa alheia móvel, mediante concurso de pessoas e emprego de arma de fogo.III - DO DISPOSITIVO:Ante o exposto, e mais do que nos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal do Ministério Público, para condenar os acusados ALEX FERRAZ COSTA e HILTON CARLOS RODRIGUES DA SILVA (DJ), nas penas do art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP (na redação anterior à Lei 13.654/2018). Passo a dosimetria de cada um dos réus, de forma separada.IV - DA DOSIMETRIA DA PENA: IV.I. - DA DOSIMETRIA DA PENA DE ALEX FERRAZ COSTA:1ª Fase da Dosimetria - Circunstâncias Judiciais do art. 59 do Código Penal: (1) Na lição do Professor Ricardo Augusto Schmitt, deve-se adotar o critério da proporcionalidade no cômputo de cada circunstância judicial negativa, utilizando-se como parâmetro as penas mínimas e máximas em abstrato do tipo penal, por exemplo: nesse caso concreto, onde a pena do roubo é de reclusão de 04 a 10 anos e multa, deve-se tomar como parâmetro 06 anos (10 - 04) sobre os quais incidiram o percentual de 1/6 para cada circunstância judicial negativamente valorada (Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática. 8ª edição. Salvador: Juspodvim, 2013). (2) Atendendo à culpabilidade, antecedentes, conduta social e à personalidade do agente, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, verifica-se existir motivo para exasperação da pena-base em relação a três circunstâncias judiciais. (3) A culpabilidade foi extremada, pois o autor do fato ficou armado na porta de entrada da Agência dos Correios de Urbano Santos (MA), em plena 08:45 da manhã, o que demonstra ousadia e audácia da conduta, projetando-a num patamar de desvalor além daquele usualmente previsto pelo legislador ao conceber o tipo penal. Isso enseja valoração negativa de 1/6 sobre 06 (seis) anos, ou 12 (doze) meses. (4) Na lição do Professor Luis Regis Prado, as circunstâncias do crime, "são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais", enfim, seu modus operandi (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pág. 428). Os réus promoveram uma ação planejada (pois sabiam o horário em que o cofre estava aberto e manipularam uma forma de impedir a gravação das imagens), por intermédio de um sofisticado esquema de divisão de tarefas - um rendeu o Gerente, na sala do cofre, outro aguardou no hall de atendimento rendendo o Caixa e os 08 (oito) clientes, e o terceiro (ALEX FERRAZ COSTA) resguardou a porta de entrada da Agência, todos armados. Esse modus operandi enseja desvaloração negativa, devendo-se acrescer mais 1/6 sobre 06 (seis) anos, ou 12 (doze) meses. (5) As consequências do crime também foram mais graves que aquelas que já decorrem do próprio tipo penal, porquanto fizeram 08 (oito) clientes e 03 (três) empregados de reféns sob a ameaça de morte, na mira de armas de fogo, no interior da Agência dos Correios, situação que ensejou o trauma das vítimas