Página 212 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 3 de Dezembro de 2019

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Trata-se de ação ordinária proposta por MARCIADE DEUS BARRETO FERREIRA, servidora pública federal, objetivando o reenquadramento funcionalcomo pagamento da diferença de remuneração, tendo como paradigma o cargo deAnalista do Seguro Social. Pugna, subsidiariamente, pelo reconhecimento de desvio de função e o recebimento de indenização consistente nas diferenças salariais entre o cargo que ocupa, qualsejam, Técnica do Seguro Social, e o cargo apontado como paradigma.

Narra a autora que está vinculada ao Instituto Nacionaldo Seguro Sociale ocupa o cargo de Técnico de Seguro Social. Informa que ocupava, originariamente, o cargo deAgenteAdministrativo, o qual, por força da Lei 10.855/04, passoua denominar-se Técnico do Seguro Social.

Informa que as atribuições dos cargos deAnalista Previdenciário (Nívelsuperior) e de Técnico Previdenciário (nívelmédio) estão designadas na Lei10.667/03. Aduzque, não obstante esteja enquadrada como Técnica de Seguro Social, sempre exerceufunções do cargo deAnalista de Seguro Social. Afirma que, emrazão disso, deveria ser enquadrada no cargo deAnalista Previdenciário, posteriormente denominadoAnalista de Seguro Social, e que fazjus à diferença de remuneração.

Ar. sentença julgouimprocedente o pedido, condenando a postulante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em10%do valor atualizado da causa.

Apelação da parte autora. Emsuas razões de recurso, a requerente, emsíntese, repisa os mesmos argumentos da inicial, pela procedência integraldo pedido.

Comas contrarrazões, subiramos autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002183-37.2018.4.03.6100

RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. SOUZARIBEIRO

APELANTE:MARCIADE DEUS BARRETO FERREIRA

Advogado do (a) APELANTE:SIMONE FERRAZ DEARRUDA- SP201753-A

APELADO:INSTITUTO NACIONALDO SEGURO SOCIAL

OUTROS PARTICIPANTES:

VO TO

Inicialmente, anoto que cabe ao julgador, enquanto destinatário da prova, dispor sobre a necessidade de sua produção, conforme entender suficiente para o seuconvencimento (princípio da persuasão racional). No caso emapreço, verifico que os documentos que instruemos autos são suficientes para comprovar as funções exercidas pela autora, ora apelante, bemcomo atesto que o INSS não se furtouao pleito de apresentação da documentação requerida pela autora (auditoria de matrícula), justificando, fundamentadamente, a razão da impossibilidade de fazê-lo (ID 2902964 – Pags. 6/8).

Dessa forma, não se há falar emnulidade, por necessidade de reabertura da instrução processual, oumesmo emcerceamento de defesa.

No mérito, a apelação não merece provimento.

Comefeito, o cerne principalda matéria trazida a julgamento dizrespeito à ocorrência, ounão, de desvio de função emrelação à parte autora, para fins de lhe ser deferido reenquadramento funcionalouindenização na forma de diferença de remuneração. Ademandante é Técnica do Seguro Sociale alega que vemexercendo funções atinentes ao cargo deAnalista do Seguro Social, cujas atribuições e vencimentos são diferentes.

Inicialmente, anoto que a Constituição Federalde 1998, ao regulamentar a investidura e o exercício de cargos públicos, assimpreconizouemseuart. 37, II:

"Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte":

I .(...).

II . A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Ademais, convémrealçar que, emmatéria de desvio de função, a jurisprudência do Excelso Supremo TribunalFederaljá se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade de o mesmo acarretar o reenquadramento do servidor emcargo diverso da investidura, assimcomo à inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes emque devidos durante o desvio , tendo emvista a vedação esculpida no art. 37, II, da Carta Magna. Confira-se, por todos, o aresto a seguir transcrito, inverbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido.(RE-AgR 311371, EROS GRAU, STF.)(grifo nosso)

Dessa forma, verificado que a requerente ingressouno INSS para provimento do cargo deAgenteAdministrativo (transformado em2001 no cargo de Técnico Previdenciário, atualmente Técnico do Seguro Social), bemcomo verificado que o cargo deAnalista Previdenciário (posteriormente, Analista do Seguro Social) foicriado somente em2003, pela Lei10.667/03, emmomento que a demandante já preenchia a vaga de Técnico Previdenciário, não se há falar na possibilidade de reenquadramento da postulante para o cargo deAnalista do Seguro Socialsema realização do devido concurso público para provimento desse cargo.

No que concerne ao alegado desvio de função, o argumento principalda apelante é no sentido de que vemexercendo atribuições alémdas conferidas por lei, já que ocupava o cargo deAgenteAdministrativo (posteriormente, Técnico Previdenciário e hoje, Técnico do Seguro Social), todavia exerce atividades deAnalista Previdenciário (hojeAnalista do Seguro Social), cujas atribuições e vencimentos são diferentes. Assim, entende fazer jus ao recebimento de uma indenização consistente no pagamento da diferença entre os cargos públicos citados, ante a demonstração clara da ocorrência de desvio de função.

Nesse passo, anoto que as Leis nºs 10.667/2003 e 10.855/2004 assimestabelecem:

Lei nº 10.667/2003:

"Art. Ficam criados no Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - inss , na Carreira Previdenciária de que trata a Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, três mil e oitocentos cargosefetivos, sendoum milequinhentosevinteecincodeanalista Previdenciário, denívelsuperior, edoismileduzentosesetentaecincodetécnico Previdenciário, denívelintermediário, ena