Página 2241 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 4 de Dezembro de 2019

d. Autoridade Judicial apontada como coatora arbitrou multa diária de R$ 10.000,00 para o caso de descumprimento da referida determinação, sem prejuízo da eventual responsabilização por crime de desobediência. Por entender que as decisões acima violam o direito líquido e certo de preservarem o sigilo dos dados relativos à intimidade de terceiros que captam diariamente na qualidade de proprietárias e administradoras dos serviços inerentes ao software “Android”, que é o sistema operacional que possibilita o funcionamento de aparelhos do tipo “celular”, as empresas GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA e GOOGLE LLC impetraram a presente ação constitucional visando a sua cassação. 2. A Constituição da República, em seu art. , XII, estabelece a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. É claro que não se trata de uma garantia absoluta. No cumprimento do dever constitucional de garantir paz e segurança à sociedade, deve o Estado valer-se dos meios necessários para a proteção da ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito, não constituindo excesso ou ofensa ao princípio de proporcionalidade a adoção da medida de restrição temporária dos direitos daquele que é alvo de persecução penal, quando imprescindível para tutela da ordem pública. Nesse passo a decisão do Pretorio Excelso no Mandado de Segurança nº 23.452/RJ (Tribunal Pleno, DJE de 12/05/2000), em que o i. Ministro Relator CELSO DE MELLO asseverou que “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição”. Mas há de se ter cautela quando se trata de relativizar um direito constitucional fundamental, como é o caso da privacidade, intimidade e vida privada do indivíduo. Por constituir providência eminentemente invasiva, a decisão judicial que a decreta deve especificar de forma clara os contornos sobre os quais deverá ser se dar a quebra do sigilo telefônico ou telemático protegido constitucionalmente, apontando as pessoas que terão seus direitos restringidos, sob pena de caracterizar abuso contra terceiros de boa-fé. Embora a matéria tenha sido positivada há poucos anos no Brasil, quando da elaboração da legislação pertinente já havia vasta jurisprudência sobre ela no âmbito europeu, abraçando o entendimento de que o direito à privacidade dos cidadãos deve ceder espaço à necessidade de investigação criminal, desde que observadas determinadas restrições. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, aclarando o conteúdo do artigo 8º do Convênio Europeu de Direitos Humanos, em diversas oportunidades se manifestou no sentido de que a ingerência do Estado na vida privada dos cidadãos está justificada sempre que presentes três requisitos: 1) a existência de lei autorizando tal ingerência (legalidade); 2) a legitimidade de sua finalidade (que deve ser aceita em um Estado de Direito); e 3) a necessidade dessa ingerência para alcançar determinada finalidade (que equivale ao balanceamento entre as alternativas possíveis e a relação entre custos e vantagens do meio empregado para uma sociedade democrática). Não foi por outra razão que o legislador pátrio, ao regular a possibilidade de interceptação telefônica, fixou limites para a sua realização, ressaltando a necessidade da existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, inclusive com indicação e qualificação dos investigados, conforme se verifica do art. da Lei nº 9.296/96, do seguinte teor [sem destaque no original]: “Art. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: ‘I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; ‘II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; ‘III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. ‘Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.” Na mesma esteira, o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução nº 59/2016 (atualizado pela Res. 217/2017), disciplinou a forma como os órgãos do Poder Judiciário deve proceder ao determinar as interceptações de comunicações telefônicas e telemáticas, dando ênfase à necessidade de identificar as pessoas sobre as quais deverá recair a quebra do sigilo (telefônico ou telemático). Do ato normativo, merece atenção o seguinte dispositivo [sem destaque no original]: “Art. 10. Atendidos os requisitos legalmente previstos para deferimento da medida, o Magistrado fará constar expressamente em sua decisão: ‘I - a autoridade requerente; ‘II - o relatório circunstanciado da autoridade requerente; ‘III - os indícios razoáveis da autoria ou participação em infração criminal apenada com reclusão; ‘IV - as diligências preparatórias realizadas, com destaque para os trabalhos mínimos de campo, com exceção de casos urgentes, devidamente justificados, em que as medidas iniciais de investigação sejam inviáveis; ‘V - os motivos pelos quais não seria possível obter a prova por outros meios disponíveis; ‘VI - os números dos telefones ou o nome de usuário, e-mail ou outro identificador no caso de interceptação de dados; ‘VII - o prazo da interceptação, consoante o disposto no art. da Lei 9.296/1996; ‘VIII - a imediata indicação dos titulares dos referidos números ou, excepcionalmente, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas; ‘IX - a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão; ‘X - os nomes de autoridades policiais e de membros do Ministério Público responsáveis pela investigação, que terão acesso às informações; ‘XI - os nomes dos servidores do cartório ou da secretaria, bem assim, se for o caso, de peritos, tradutores e demais técnicos responsáveis pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios, no Poder Judiciário, na Polícia Judiciária e no Ministério Público, podendo reportar-se à portaria do juízo que discipline a rotina cartorária. ‘§ 1º Nos casos de formulação de pedido verbal de interceptação (art. , § 1º, da Lei 9.296/1996), o servidor autorizado pelo magistrado deverá reduzir a termo os pressupostos que autorizem a interceptação, tais como expostos pela autoridade policial ou pelo representante do Ministério Público. ‘§ 2º A decisão judicial será sempre escrita e fundamentada. ‘§ 3º Fica vedada a utilização de dados ou informações que não tenham sido legitimamente gravados ou transcritos.” Também não se pode olvidar que o uso da rede mundial de computadores, no Brasil, foi regulamentado pela Lei nº 12.965/2014, conhecida como “Marco Civil da Internet”, que adota como princípio a “proteção da privacidade” e a “proteção de dados pessoais, na forma da lei” (art. 3º, II e III), assegurando ainda o direito à “inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” bem como à “inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei” (art. 7º, I e II). A mencionada Lei nº 12.965/2014 foi regulamentada pelo Decreto nº 8.771/2016 que, ao tratar da requisição de dados cadastrais de usuários por autoridades públicas, exigiu delas que especifiquem os indivíduos alvos das solicitações, ficando vedado “pedidos coletivos que sejam genéricos ou inespecíficos”. Confira-se a redação do art. 11 do mencionado Decreto [sem destaque no original]: “Art. 11. As autoridades administrativas a que se refere o art. 10, § 3º da Lei nº 12.965, de 2014, indicarão o fundamento legal de competência expressa para o acesso e a motivação para o pedido de acesso aos dados cadastrais. ‘§ 1º O provedor que não coletar dados cadastrais deverá informar tal fato à autoridade solicitante, ficando desobrigado de fornecer tais dados. ‘§ 2º São considerados dados cadastrais: ‘I - a filiação; ‘II - o endereço; e ‘III - a qualificação pessoal, entendida como nome, prenome, estado civil e profissão do usuário. ‘§ 3º Os pedidos de que trata o caput devem especificar os indivíduos cujos dados estão sendo requeridos e as informações desejadas, sendo vedados pedidos coletivos que sejam genéricos ou inespecíficos.” 3. À luz dessas considerações, verifica-se que a decisão judicial ora impugnada efetivamente não traduz o melhor direito. Visando a apuração de grave crime patrimonial noticiado nos autos, o d. Julgador deferiu “o afastamento do sigilo de dados eletrônicos armazenados pelo Google relacionados à geolocalização” (a partir de determinadas coordenadas), com o propósito de obter a identificação de todos os dispositivos