Página 756 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 10 de Dezembro de 2019

Tribunal Superior do Trabalho
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das ADIs 4357/DF e 4425/DF, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. da Lei nº 11.960/2009, o qual deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, o que também corrobora a conclusão de que os juros de mora incidentes nas condenações contra a Fazenda Pública devem seguir a base normativa legal aplicável aos devedores privados em geral, seja ela devedora subsidiária ou não. Incólumes, pois, os artigos 1º-F da Lei nº 9.494/97 e 5º, II, e 37, caput, da CF/88."

Neste passo, a teor do disposto na Súmula 333 do TST, não há como admitir o recurso, no particular.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento aorecurso de revista."

Na minuta de agravo de instrumento, às págs. 600-615, o agravante insurge-se contra a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta.

Entende que o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por seus contratados não está previsto na Lei nº 8.666/93.

Ressalta o julgamento da ADC nº 16 pelo STF, em que se declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Afirma que não houve comprovação de que agiu com culpa in vigilando.

Alega violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC e 2º, 5º, inciso II, e 37, § 6º, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial.

Pretende ainda a limitação da condenação subsidiária, que só poderia abranger o valor do salário em sentido estrito, sob pena de contrariedade à Súmula nº 363 do TST e violação do artigo , inciso XLV, da Constituição Federal.

(...)

O Regional trouxe os seguintes fundamentos:

"Aduz o recorrente, ser incabível a responsabilidade subsidiária porque o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações), expressa e literalmente, exclui qualquer responsabilidade do ente público contratante pelo eventual descumprimento das obrigações trabalhistas.

No que toca à leitura do referido art. 71, a mera inadimplência do contrato, de fato, não transfere responsabilidade para a Administração Pública. Visto o direito em tese, a questão se resolveria pela simples declaração de constitucionalidade do dispositivo legal, conferindo um salvo-conduto de amplo efeito para o ente público tomador de serviços. E, frise-se, em tese, esta matéria, em si - constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 - não comporta mais debate algum. Não por outro motivo, a ilustre ministra relatora da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal entendeu que o acórdão anterior violava a Súmula 10 da Corte Maior - e cassou o acórdão anterior deste Regional. Decisão, aliás, também calcada na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, cuja decisao, em 24.11.2010, declarou ser constitucional o referido dispositivo legal. E na esteira desse julgamento, o TST alterou a redação da Súmula 331.

Temos, então, que não cabe mais debate algum, nos casos concretos, a respeito de ser ou não constitucional o art. 71 - motivo pelo qual inaplicável a redação antiga da Súmula 331. E assim diz a lei:"Art. 71.O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1oA inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) ...".

Então, se como regra geral - em tese - não responde o ente público que toma os serviços, a partir exclusivamente da inadimplência do contratado, o mesmo não se pode afirmar com total segurança quando é visto o caso concreto sob o prisma da fiscalização e da eleição dessa empresa contratada. Ou seja, a discussão muda de lugar: ao invés de analisarmos a controvérsia pela ótica da constitucionalidade do artigo, ou mesmo da responsabilização da Administração Pública calcada no simples descumprimento por parte do contratado, a análise, agora, prende-se ao cumprimento por parte do ente público das suas obrigações: fiscalização e escolha do contratado. E esta prova é da reclamada tomadora de serviços (CLT, art. 818).

Em miúdos, o enfoque a ser perseguido - agora, a partir da ADC do Supremo e da nova Súmula 331 do TST - é o da existência, ou não, de culpa in eligendo e in vigilando.

E isto está claro no próprio julgamento da ADC 16, quando o STF deixou claro que está vedada a adoção da (antiga) súmula trabalhista indiscriminadamente, ainda que em nome dos princípios protetivos do Direito do Trabalho, mas, ao mesmo tempo, admitiu -com todas as letras - a possibilidade de responsabilização do ente público quando ficar demonstrado que esse se omitiu no dever de fiscalizar a execução do contrato. Confira-se o trecho extraído do informativo nº 610 do STF sobre o julgamento final da ADC 16/DF, em 24/11/2010.

"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceuse que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST....". ADC 16/ DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5"[Grifos meus] Tanto assim que o TST reescreveu a Súmula 331, acrescentando o item V, afinado com a decisão do STF na ADC nº 16: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ou seja, aquilo que parecia uma liberação ampla de responsabilidade, viu-se que, na prática e no caso concreto, pode não ser bem assim. Noutras palavras, ainda que constitucional do art. 71 da Lei 8.666/93, a Administração Pública pode responder de forma subsidiária caso não demonstre ter preenchido todos os requisitos legais para a eleição da empresa contratada, e mais ainda, caso não comprove ter agido e usado o seu poder de fiscalização para dar efetivo e eficaz cumprimento ao objeto do contrato - particularmente naquilo que nos diz respeito, o cumprimento da legislação trabalhista.

Por isso, as Cortes Trabalhistas continuam reconhecendo a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, quando for o caso. E as questões têm sido apreciadas com maior acuidade, para se apurar e definir a culpa pelo não acompanhamento do cumprimento