Página 757 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 10 de Dezembro de 2019

Tribunal Superior do Trabalho
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do contrato celebrado com as empresas prestadoras de serviço, exatamente como afirmado pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga ao julgar hipótese semelhante no Processo nº TST-AIRR-3267-14.2010.5.07.0000). "(...) não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público que assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão." Tal entendimento encontra respaldo em vários dispositivos da própria Lei 8.666/93 e do Decreto-Lei nº 200/67, cuja interpretação sistemática atesta a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente a Administração, já que se trata de fato de terceiro pelos eventos danosos ou prejudiciais à esfera jurídica de outrem. No caso, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

A subcontratação de serviços pelos entes da administração pública importa direito e dever do tomador de fiscalizar a execução dos contratos celebrados com as prestadoras vencedoras das licitações, no que se inclui o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária da mão de obra necessária à sua consecução. É o que consta do artigo 10, §§ 6º e 7º do Decerto-Lei 200/67 e artigos 58 , III, e 67 da Lei 8.666/93, os quais evidenciam a sua responsabilidade.

Por outro aspecto, os artigos 70, parte final, e o par.2º do art. 71, todos da Lei 8.666/93, evidenciam não ser plena a ausência de responsabilidade do contratante nesses casos .

"Art. 70.O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado." grifei.

"Art. 71...

§ 2oA Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"Ademais, o art. 79, I e o art. 80, IV, estipulam a possibilidade de rescisão unilateral pela Administração, o que é regra em se tratando desse tipo de contrato, além da possibilidade de retenção do crédito da prestadora para se ressarcir dos prejuízos.

Em suma, não apenas a contratante pode, como deve fiscalizar a prestação dos serviços contratados. Se não o faz e, com isso, concorre para prejuízo a terceiro, caracterizada esta culpa in vigilando, que a torna responsável secundária pela obrigação não cumprida pelo devedor principal.

Corroborando a tese o enunciado da súmula 43 deste Regional: Súmula 43 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Não basta ao administrador público contratar uma empresa. Deve zelar pela boa realização dos serviços e o bom cumprimento do estipulado no contrato. Até porque tem a prerrogativa de denunciar o contrato, no caso do cumprimento inadequado.

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a interpretação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mesmo após o reconhecimento oficial de sua constitucionalidade, jamais pode ser feita de forma como pretende a recorrente - sob pena de afronta aos aludidos dispositivos do DC 200/67, não revogados, e da própria legislação que regula as licitações.

A subsidiariedade visa resguardar não apenas o crédito trabalhista, mas, acima de tudo, os princípios constitucionais pertinentes aos direitos sociais e à ordem econômica e financeira, fundados na valorização do trabalho e na observância dos ditames da justiça social.

Esclareça-se, ainda, que diante da impossibilidade de o reclamante comprovar o descumprimento da efetiva fiscalização pela tomadora de serviços, resta patente que o ônus da prova incumbe à parte que a detém ou que tem acesso a ela, ou seja, encontra-se apta para apresentá-la. Note-se, ainda, os termos da súmula 41 deste Tribunal: Súmula 41 - Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa.

(artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

No particular, o recorrente não nega a prestação de serviços do autor ao Detran.

Assim, caberia ao recorrente a prova de que fiscalizou, de forma efetiva, o cumprimento do contrato de prestação de serviços relativamente às obrigações trabalhistas. Contudo, nada juntou a respeito.

Portanto, mantenho a decisão de 1º grau.

(...)

Nego, pois, provimento ao recurso."(págs. 554-568)

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se, como alega o ente público reclamado, é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por estas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.