Página 919 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 13 de Janeiro de 2020

No que respeita à participação nos lucros da empresa, não obstante a Constituição Federal, emseu artigo , inciso XI, a desvincule da remuneração, deve ser realizada nos termos da lei específica, tendo emconta que a aplicação do referido dispositivo constitucional, como já decidiuo Egrégio Supremo TribunalFederal, depende de regulamentação.

E, conquanto haja previsão no artigo 28, parágrafo 9º e alínea j, no sentido de que as importâncias recebidas pelos empregados a título de participação nos lucros ou resultados da empresa não integramo salário-de-contribuição, sua aplicação é restrita aos casos emque o pagamento é realizado de acordo comleiespecífica.

E a Lei nº 10101/2000, em seu artigo , é expressa no sentido de que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por umrepresentante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comumacordo.

Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foramefetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo , inciso XI, da Constituição Federal, o que não ocorreuno presente caso. Nesse sentido, o seguinte julgado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA: SALÁRIO MATERNIDADE. 13.º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. ABONO ESPECIAL E ABONO POR APOSENTADORIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. HORA EXTRA E ADICIONAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. 1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 2. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. Ve-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa. 3. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91. 4. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade, e a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 5. No que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro salário). 6. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. , XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. Precedentes. 7. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n.

2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO CEDENHO, j. 27/05/2013. 8. No mesmo sentido, sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea 'b' do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP n. 1.596-14 na Lei n. 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos artigos 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição. 9. No caso em tela, embora a impetrante tenha sustentado que os valores pagos aos empregados sob a rubrica de "abono especial e abono de aposentadoria" não constituem pagamentos habituais, as alegações apresentadas mostram-se genéricas, no sentido de que se estaria a tratar de ganhos eventuais pagos em caráter excepcional e provisório, não havendo, porém, qualquer comprovação nesse sentido. 10. A Lei nº 10101/2000, em seu artigo , é expressa no sentido de que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foramefetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo , inciso XI, da Constituição Federal, o que não ocorreu na hipótese. 11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros (FNDE, SENAC, SESI, SEBRAE e INCRA), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 12. Não subsiste a vedação à compensação, na forma prevista no art. 47, da IN RFB nº 900/2008, e no art. 59, da IN RFB nº 1.300/2012, posto que, consoante entendimento jurisprudencial, tais Instruções Normativas encontram-se eivadas de ilegalidade, por exorbitarem sua função meramente regulamentar ao vedar a possibilidade de compensação de tributos indevidamente recolhidos. Precedentes. 13. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. 14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 15. Remessa necessária e apelações desprovidas”. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5001956-38.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em09/05/2019, Intimação via sistema DATA:10/05/2019). Grifou-se.

(...)

Posto isso, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar pleiteada, com fundamento no artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, para o fim de suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária somente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado; auxílio-educação; auxílio-doença/acidente; terço constitucional de férias e abono assiduidade devidos pela impetrante, bemcomo para que a autoridade impetrada se abstenha da prática de quaisquer sanções administrativas relativamente à cobrança de tais verbas até o julgamento finaldo presentemandamus.”.

3. Do direito à compensação

Acompensação de créditos tributários encontra-se disciplinada nos artigos 170 e 170-Ado Código Tributário Nacional, que assimdispõem:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública” “Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”

O writ, na compensação de créditos tributários, somente pode declarar que o contribuinte tem o direito de compensar tal como lhe assegura a lei ordinária. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento na Súmula 213 (“o mandado de segurança constitui ação adequada para declarar o direito à compensação tributária”) de que é cabível pleitear a compensação de tributos emmandado de segurança, porém, não cabe ao Judiciário convalidar, na via estreita do mandamus, a compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do contribuinte, vezque demandaria dilação probatória.

Nada obsta, portanto, a que o juizdeclare o crédito compensável, decidindo, desde logo, os critérios de compensação (data do início, correção monetária e juros), coma ressalva de que, emse tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização antes do trânsito emjulgado da respectiva decisão judicial (art. 170-Ado CTN).

Sendo assim, uma vezque restoudemonstrada a incidência indevida de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas pelo empregador a título de aviso prévio indenizado e parcela referente aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), DECLARO o direito da impetrante à compensação dos créditos tributários correlatos a tais verbas, observada a prescrição quinquenal (RE 566.621/RS).

3.1. Quanto ao regime jurídico que rege a compensação de créditos tributários, passo a teceralguns comentários.

O direito de compensação foi disciplinado, inicialmente, pelo art. 66 da Lei n.º 8.383/91, a qual facultava ao contribuinte-credor o direito de efetuar a compensação tributária, não cuidando a lei da necessidade de, para tanto, recorrer-se às autoridades, sejamelas administrativas oujudiciais, desde que se tratasse de tributos oucontribuições da mesma espécie. Havia duas limitações ao direito à compensação:a) tributos se compensamcomtributos e contribuições comcontribuições; b) não se compensamtributos (e contribuições) que não sejamda mesma espécie.

Em30 de dezembro de 1996, foipublicada a Lein.º 9.430 que, emseu artigo 74, previa a possibilidade de compensação de créditos tributários comquaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que mediante requerimento do contribuinte.