Página 236 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 12 de Fevereiro de 2020

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Comarca De Marataízes

Marataízes - Vara De Faz Pública Est Mun Reg Publicos

Listas

Lista 0010/2020

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MARATAÍZES - VARA DE FAZ PÚBLICA EST MUN REG PUBLICOS

JUIZ (A) DE DIREITO: DRº JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

PROMOTOR (A) DE JUSTIÇA: DRº LUCAS LOBATO LA ROCCA

ANALISTA JUDICIARIO ESPECIAL: GEANINE RODRIGUES VIANA

Lista: 0010/2020

1 - 0000317-88.2020.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: COOPELIFE ADMINISTRACAO DE CARTOES DE CONVENIOS LTDA

Autoridade coatora: PREFEITO DO MUNICIPIO DE MARATAIZES/ES

Terceiro Interessado Passivo: BIQ BENEFÍCIOS LTDA

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 99207/MG - FRANCIS VANINE DE ANDRADE REIS

Impetrante: COOPELIFE ADMINISTRACAO DE CARTOES DE CONVENIOS LTDA Advogado (a): 139002/MG - SERGIO EUSTAQUIO RIBEIRO MARTINS

Impetrante: COOPELIFE ADMINISTRACAO DE CARTOES DE CONVENIOS LTDA

Para tomar ciência da decisão:

D E C I S Ã O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado, inicialmente, por COOPELIFE – ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CONVÊNIOS LTDA em face do Sr. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES, todos devidamente qualificados, pelas razões descritas na inicial.

Em resumo, sustenta a impetrante que se sagrou vencedora do Pregão Presencial nº 0056/2019 (processo licitatório nº 017105/2019), pelo valor total de R$ 48.880.000,00 (quarenta e oito milhões, oitocentos e oitenta mil reais), conforme Ata de Homologação e Adjudicação realizada em 13/11/2019. Informa que o objeto do pregão é a contratação de empresa especializada em administrar, gerenciar e fornecer documentos de legitimação (cartões eletrônicos, magnéticos) de ticket alimentação, e respectivas recargas, para os servidores do Município de Marataízes, tendo a impetrante realizado o credenciamento no comércio local e regional, alocando funcionários na região por 30 (trinta) dias, apresentando, após, a respectiva declaração de credenciamento, nos termos do edital.

Afirma, contudo, que, transcorrida essa fase, foi surpreendida por uma notificação (via e-mail) advinda do Município de Marataízes, relatando “que o sindicato dos servidores públicos local em conjunto com a CDL, oficiaram ao município de Marataízes com o intuito de inabilitar a proposta do peticionário” e a Procuradoria Municipal elaborou parecer “não conhecendo o ofício protocolado pelas entidades na forma de recurso, porém, mesmo sem conhecer do ofício, de forma absolutamente estranha e irregular, analisou o mérito” e, após entender que existia uma suposta irregularidade em seu balanço patrimonial – mais precisamente em face de suas notas explicativas –, o Município de Marataízes, de forma extemporânea e sem fundamentação, inabilitou a impetrante.

Destaca que sua inabilitação se deu sob o argumento de que não havia registro das Notas Explicativas em seu balanço patrimonial, o que não poderia lhe ser exigido ante o fato da impetrante ser uma Microempresa (ME) optante pelo recolhimento do imposto de renda com base no Lucro Presumido e, por força da Instrução Normativa RFB nº 1.420/2013, a impetrante foi obrigada a adotar a Escrituração Contábil via sistema Digital (ECD), em “substituição a escrituração em papel dos livros Diário e auxiliares, Razão e auxiliares, Livro Balancetes Diários, Balanços e fichas de lançamento comprobatórias dos assentamentos neles transcritos”, pelo que todas as suas demonstrações contábeis, a exemplo das Notas Explicativas, estão contidas na Escrituração Contábil Digital entregue ao Fisco, sendo este um arquivo eletrônico em formato “TXT”, com leiautes estabelecidos pelo SPED – Sistema Público de Escrituração Digital, instituído pelo Decreto nº 6.022/2007.

Alega, ainda, que “desde a edição do Decreto 8.683/2016, que alterou o Decreto 1.800/1996, toda autenticação do Livro Diário e suas respectivas demonstrações contábeis, inclusive as Notas Explicativas, que eram realizadas nas Juntas Comerciais de cada Estado, impressos em papel, passaram a ser registradaSAutenticadas pelo Sistema Público de Escrituração Digital – SPED”, mediante apresentação de Escrituração Contábil Digital, pelo que o Município de Marataízes “exigiu forma de apresentação das notas explicativas totalmente ultrapassada”, em contrariedade ao art. 39-A da Lei nº 8.934/1994.

Ressalta, por fim, que suas Notas Explicativas de balanço foram apresentadas fisicamente por meio de cópia impressa, sendo que a divergência se deve ao fato de que “antes da mudança legal, as notas explicativas eram autenticadas fisicamente, e hoje, por ser eletrônica, esta é comprovada pelo recibo de SPED”, bem como que o Conselho Federal de Contabilidade dispõe na Resolução 1.115/2007 que as notas explicativas são consideradas facultativas para as Microempresas.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedia a liminar, determinando-se a suspensão do certame, com impedimento de adjudicação do objeto para a terceira colocada do certame, bem como de assinatura do contrato para fornecimento dos referidos serviços e, se os referidos atos já tiverem ocorrido, requer a suspensão de seus efeitos até o julgamento final do writ, sob pena de multa diária imputada à autoridade coatora não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Pelo despacho de fl. 1320 foi determinada a intimação do impetrante para manifestar-se acerca da necessidade de formação de litisconsorte.

Atendendo a ordem do Juízo, o impetrante requereu a inclusão das licitantes LE CARD ADMINISTRADORA DE CARTÕES LTDA e BIQ BENEFÍCIOS LTDA, destacando que esta última foi habilitada na sessão do dia 22/01/2020, mas ainda não ocorreu homologação do certame (vide petição de fl. 1322/1323).

É o singelo relatório. Decido.

De início, recebo, em parte, a emenda a inicial, autorizando tão só a inclusão da licitante BIQ BENEFÍCIOS LTDA no polo passivo da demanda, visto que, por ter sido a mesma habilitada no Pregão Presencial nº 0056/2019, o provimento de mérito poderá refletir diretamente em sua esfera jurídica, o que não se verifica em relação à empresa LE CARD ADMINISRTADORA DE CARTÕES LTDA, já inabilitada no certame (vide Ata de fl. 1324).

Pois bem! Para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança devem concorrer dois requisitos legais: a) relevância dos motivos ou fundamentos em que se assenta o pedido inicial; e b) possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito do impetrante, ou dano de difícil reparação, seja de ordem patrimonial, funcional ou moral, se for mantido o ato coator até a sentença final, ou se o provimento jurisdicional instado só lhe for reconhecido na sentença final de mérito.

Como visto, alega a impetrante que sua inabilitação no Pregão Presencial nº 0056/2019 foi equivocada pelos motivos elencados acima, em especial ante o fato de sua inabilitação ter ocorrido após a homologação e adjudicação do objeto licitado, no vultoso montante de R$ 48.880.000,00 (quarenta e oito milhões, oitocentos e oitenta mil reais).

Compulsando os autos do feito, observo que o objeto licitado no Pregão Presencial nº 0056/2019 foi efetivamente adjudicado em favor da impetrante, com a consequente homologação do certame, no dia 13 de novembro de 2019, conforme se vê do “TERMO DE HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO” de fl. 24.

Contudo, posteriormente à fase de Adjudicação e Homologação, a impetrante foi inabilitada, em 03 de janeiro de 2020 (vide documento de fl. 119/120), após julgamento da “impugnação/recurso” apresentado pelo Sindicato dos Servidores Públicos de Marataízes, Presidente Kennedy e Iconha e pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Marataízes e Presidente Kennedy, sob os argumentos de que não teria apresentado Balanço Patrimonial acompanhado de Notas Explicativas com registro na Junta Comercial e de que há “desconforto dos comerciantes locais com a taxa de administração pactuada”.

Tanto é assim que a decisão de inabilitação (fl. 119/120) encampou os fundamentos contidos no Parecer Jurídico de fl. 75/79, onde o Procurador-Geral do Município de Marataízes lembra que o item 6.1.3, alínea b do edital nº 0056/209 exige “Balanço Patrimonial, demonstrações contábeis e notas explicativas do último exercício social devidamente registrado na Junta Comercial na forma da Lei Pertinente, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios” e, ao final, destaca que “[...] No presente caso, a COOPELIFE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CONVÊNIOS LTDA. até apresentou algo nominado de 'Notas Explicativas', conforme fls. 703/704, todavia em desconformidade com o item 6.1.3, alínea 'b', do Edital do Pregão Presencial nº 000056/2019”, opinando, assim, pela inabilitação da mesma. Por conta disso, o Prefeito inabilitou a impetrante e determinou o retorno dos autos a Diretoria de Licitações para continuidade dos trabalhos.

Ocorre que, mesmo sem adentrar demasiadamente ao mérito do parecer jurídico em questão, não há dúvidas de que a inabilitação da impetrante e a continuidade dos trabalhos (convocação dos demais licitantes para fase de habilitação) se mostram claramente irregulares na espécie, pois, como já afirmado acima, o objeto licitado já havia sido adjudicado pela empresa COOPLIFE, com a posterior homologação do certame.

Assim, caso a Municipalidade quisesse desistir da contratação por eventual constatação de irregularidade ou por motivo de conveniência e oportunidade, o caminho a ser adotado seria o da anulação ou revogação do certame, conforme Súmula 473 do STF1.

A esse respeito merece transcrição a lição de Rafael Carvalho Resende Oliveira2:

“[...].

Há forte discussão na doutrina quanto à ordem entre as fases de homologação e de adjudicação, tendo em vista o aparente conflito entre os arts. 38, VIII, e 43, VI, da Lei 8.666/1993.

[…].

Entendemos que a homologação deve ser realizada antes da adjudicação, salvo na modalidade pregão em que a ordem é invertida, na forma do art. 4.º, XX ao XXII, da Lei 10.520/2002.

A homologação e a adjudicação da licitação inserem-se na etapa final da licitação e são atribuídas à autoridade competente (art. 43, VI, da Lei de Licitações). A Comissão de Licitação deve encaminhar os autos do processo administrativo de licitação à autoridade competente para fins de homologação.

A homologação é o ato administrativo que atesta a validade do procedimento e confira o interesse na contratação. É uma espécie de 'despacho saneador' da licitação.

Se houver ilegalidade, a regra será a anulação do certame (Súmula 473 do STF) ou a convalidação, se possível, dos vícios apurados. Por outro lado, ainda que o procedimento seja considerado válido, a Administração pode afirmar o seu desinteresse na contratação e revogar o procedimento por conveniência e oportunidade. Nesses casos, a Administração deixa de homologar a licitação.

A adjudicação é o ato final do procedimento de licitação por meio do qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. Não se confunde com a adjudicação formal com a assinatura do contrato. O princípio da adjudicação compulsória significa que o objeto da licitação deve compulsoriamente ser adjudicado ao primeiro colocado, o que não significa reconhecer o direito ao próprio contrato.

[…]

O STJ, por meio de sua Corte Especial, afirmou que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor confere 'mera expectativa de direito de contratar, submetendo-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a celebração do negócio jurídico'.

Em suma: o licitante vencedor não tem direito ao contrato, mas apenas mera expectativa de direito. Todavia, se a Administração for pela celebração da avença, o primeiro colocado tem direito de ser contratado em detrimento dos demais (direito de preferência), na forma do art. 50 da Lei de Licitações.

[…].”

No mesmo sentido é a jurisprudência do E. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. REVOGAÇÃO OU ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. POSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. - O artigo 49 da Lei n. 8.666⁄1993 autoriza a revogação do procedimento licitatório por razões de interesse público superveniente, ou sua anulação, por ilegalidade, não havendo, portanto, direito líquido e certo do licitante vencedor à contratação, mas mera expectativa de direito, mesmo após a homologação do certame e adjudicação do objeto contratual. Por isso, não há na alegação da agravante a verossimilhança necessária para que seja determinado initio litis, como antecipação dos efeitos da tutela pretendida, que a agravada celebre com ela contrato de prestação de serviços, em razão de resultado de licitação. 2. - [...]. 3. - Recurso desprovido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159001270, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 04/09/2015)

Demais disso, em que pese o esforço hercúleo do Sr. Procurador-Geral na elaboração do parecer jurídico de fl. 75/79, os documentos apresentados pela impetrante às fl. 103/117 demonstram que as Notas Explicativas foram apresentadas e fazem parte da Escrituração Contábil Digital, o que seria suficiente para que fosse habilitada, face à demonstração da regularidade das informações, sendo extemporânea sua exclusão.

Cumpre rememorar, também, que em função do tratamento especial conferido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte pelos artigos 42 e 43, § 1º, da Lei Complementar nº 123/20063 nas licitações públicas, aquelas contam com a faculdade de sanear falhas nos documentos de regularidade fiscal, os quais só são exigidos para fins de assinatura do contrato.

Cabe, novamente, citar a lição de Rafael Carvalho Resende Oliveira4 que, ao tratar do tema saneamento de falhas na regularidade fiscal, pontua:

“[...].

A LC 123/2006 prevê a possibilidade de saneamento das falhas nos documentos de regularização fiscal na fase de habilitação.

A regularidade fiscal é exigida apenas para efeitos de assinatura do contrato, e não para participação dessas entidades na licitação (art. 42).

As microempresas e empresas de pequeno porte devem apresentar os documentos relacionados à regularidade fiscal na fase de habilitação, mesmo que esses documentos contenham vícios ou restrições (art. 43).

Em caso de restrições, o licitante tem o prazo de cinco dias úteis, contados da declaração do vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de negativa (art. 43, § 1.º, da LC 123/2006, alterado pela LC 147/2014).

Na hipótese de ausência de regularização da documentação fiscal no prazo assinalado, ocorrerá a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993, abrindo-se a possibilidade de convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato ou a revogação da licitação (art. 43, § 2.º).

[…].”

Com isso, induvidoso que o procedimento adotado pelo Município de Marataízes tanto na inabilitação “tardia” da impetrante como na “continuidade do certame” se mostra em descompasso com o ordenamento jurídico, sendo plausível a suspensão do Pregão Presencial nº 0056/2019.

Pelo exposto, DEFIRO, em parte, o pedido liminar, determinando a imediata suspensão do Pregão Presencial nº 0056/2019 e, por conseguinte, de eventual contrato administrativo dele decorrente.

Determino que a apontada autoridade coatora seja notificada para prestar informações no prazo de lei (art. , I, da Lei nº 12.016/09). Além disso, ordeno a CIENTIFICAÇÃO da pessoa jurídica de direito público (Município de Marataízes) para que promova sua respectiva defesa, pois poderá suportar os efeitos da decisão mandamental proferida nesta ação, nos termos do art. , inciso II, da Lei n.º 12.016/09.

De igual modo, determino a CITAÇÃO da licitante BIQ BENEFÍCIOS LTDA para, caso queira, apresentar resposta, no prazo de lei.

Após a juntada das respectivas informações, encaminhem-se os autos ao nobre Representante do Ministério Público Estadual para seu parecer (artigo 84 do CPC c/c art. 12 da Lei nº 12.016/09).

Ciência às partes sobre o teor da presente decisão.

Diligencie-se, com urgência.

2 - 0003718-32.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ENGHEL MARX GONCALVES LEAL

Autoridade coatora: ROBERTINO BATISTA DA SILVA

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 31130/ES - JEFFERSON PIRES PAES

Impetrante: ENGHEL MARX GONCALVES LEAL

Para, no prazo legal, manifestar-se quanto a petição de fl.53 e seguintes.

3 - 0003248-98.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: JHONES DUARTE ALVES e outros

Autoridade coatora: PREFEITO MUNICIPAL DE MARATAÍZES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 6280/ES - BEATRIZ TASSINARE NOE

Impetrante: FELLIPE BRITO ARAUJO GUIMARAES

Impetrante: JHONES DUARTE ALVES

Para, no prazo legal, manifestar-se quanto a petição de fl. 194 e seguintes.

4 - 0003336-39.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ROSA MARIA CARDIN FASSARELA

Autoridade coatora: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL DE MARATAIZES ES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 6130/ES - ANTONIO ESTEVAO LUCAS MAGALHAES

Impetrante: ROSA MARIA CARDIN FASSARELA

Para, no prazo legal, manifestar-se quanto a petição de fl. 53 e seguintes.

5 - 0003932-23.2019.8.08.0069 - Ação Civil Pública Cível

Requerente: 0 MINISTÉRIO PÚBLICO

Requerido: LOJA DE CONVENIENCIA MAYRA R. V. NOGAROL ME e outros

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 6280/ES - BEATRIZ TASSINARI NOE

Requerido: LOJA DE CONVENIENCIA MAYRA R. V. NOGAROL ME Advogado (a): 007953/ES - ROGERIO WANDERLEY DO AMARAL

Requerido: VICTOR EUGENIO DA SILVA

Audiência de conciliação designada nos autos da supra ação mencionada, que será realizada na sala de audiências do Fórum de MARATAÍZES - VARA DE FAZ PÚBLICA EST MUN REG PUBLICOS, no dia 14/02/2020 às 14:00, situada no (a) FÓRUM JUIZ JOSÉ PINHEIRO MONTEIRO - AV. RUBENS RANGEL, Nº 663 - CIDADE NOVA - MARATAÍZES - ES - CEP: 29345-000

6 - 0001036-46.2015.8.08.0069 - Execução Fiscal

Exequente: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO,GAS NATURAL BIOCOMBUSTIVEIS-ANP

Reconvinte: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS

Executado: RIOMAR PESCADOS LTDA ME e outros

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 18256/PR - LILIANE DE CASSIA NICOLAU

Reconvinte: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS

Para tomar ciência do despacho:

1. Levando em conta que a exequente ANP não se opõe à retirada da restrição de transferência de fl. 100, segue baixa junto ao sistema RENAJUD. 2. Cumpra-se a decisão que determinou a suspensão/arquivamento do curso da execução na forma do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais. 3. Diligencie-se.

7 - 0000324-80.2020.8.08.0069 - Carta Precatória Cível

Requerente: CONS. REG. DE ENGENHARIA ARQUITETURA AGRONOMIA DO ES CREA/ES

Requerido: PEPE CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 005525/ES - MARLUCIA OLIVEIRA SANTOS

Requerente: CONS. REG. DE ENGENHARIA ARQUITETURA AGRONOMIA DO ES CREA/ES

Para, no prazo de 5 (cinco) dias, providenciar o recolhimento das custas processuais pertinentes a carta precatória, bem com a diligência do Oficial de Justiça, nos termos e, sob as penas da Lei nº 9.974/2013, devendo acessar o site www.tjes.jus.br para gerar a competente guia.

8 - 0000325-65.2020.8.08.0069 - Carta Precatória Cível

Requerente: CONS. REG. DE ENGENHARIA ARQUITETURA AGRONOMIA DO ES CREA/ES

Requerido: IGREJA EVANGELICA ASSEMBLEIA DE DEUS EM MARATAIZES ES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 005525/ES - MARLUCIA OLIVEIRA SANTOS

Requerente: CONS. REG. DE ENGENHARIA ARQUITETURA AGRONOMIA DO ES CREA/ES

Para, no prazo de 5 (cinco) dias, providenciar o recolhimento das custas processuais pertinentes a carta precatória, bem com a diligência do Oficial de Justiça, nos termos e, sob as penas da Lei nº 9.974/2013, devendo acessar o site www.tjes.jus.br para gerar a competente guia.

9 - 0000252-93.2020.8.08.0069 - Carta Precatória Cível

Requerente: CONS REG DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ES CREA ES

Requerido: GINALDO PEDRO RIBEIRO

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 005525/ES - MARLUCIA OLIVEIRA SANTOS

Requerente: CONS REG DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ES CREA ES

Para, no prazo de 5 (cinco) dias, providenciar o recolhimento das custas processuais pertinentes a carta precatória, bem com a diligência do Oficial de Justiça, nos termos e, sob as penas da Lei nº 9.974/2013, devendo acessar o site www.tjes.jus.br para gerar a competente guia.

10 - 0000326-50.2020.8.08.0069 - Carta Precatória Cível

Requerente: CONSELHO REG DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO ESP SANTO CRC-ES

Requerido: EDILSON RUBIM DA ROCHA

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 17559/ES - CAROLINA NICOLETTI BITTENCOURT PESSOA

Requerente: CONSELHO REG DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO ESP SANTO CRC-ES

Para, no prazo de 5 (cinco) dias, providenciar o recolhimento das custas processuais pertinentes a carta precatória, bem com a diligência do Oficial de Justiça, nos termos e, sob as penas da Lei nº 9.974/2013, devendo acessar o site www.tjes.jus.br para gerar a competente guia.

MARATAÍZES, 11 DE FEVEREIRO DE 2020

GEANINE RODRIGUES VIANA

ANALISTA JUDICIARIO ESPECIAL

Lista 0011/2020

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MARATAÍZES - VARA DE FAZ PÚBLICA EST MUN REG PUBLICOS

JUIZ (A) DE DIREITO: DRº JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

PROMOTOR (A) DE JUSTIÇA: DRº LUCAS LOBATO LA ROCCA

ANALISTA JUDICIARIO ESPECIAL: GEANINE RODRIGUES VIANA

Lista: 0011/2020

1 - 0000555-44.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: JOSEANE DE SOUZA VIEIRA

Autoridade coatora: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCACAO DE MARATAIZES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 22486/ES - LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR

Impetrante: JOSEANE DE SOUZA VIEIRA Advogado (a): 24179/ES - LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR

Impetrante: JOSEANE DE SOUZA VIEIRA Advogado (a): 24960/ES - TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA

Impetrante: JOSEANE DE SOUZA VIEIRA

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por JOSEANE DE SOUZA VIEIRA em face da SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, todos devidamente qualificados, pelas razões descritas na inicial.

Como visto, a impetrante sustentou que se inscreveu no Processo Seletivo Simplificado (DT 2019), regulado pelo edital nº 11/2018, concorrendo ao cargo de Professor MAPA – Ensino Fundamental – DI (Deficiência Intelectual), 1ª ao 9ª ano, em designação temporária para o ano letivo de 2019. Informa que a seleção utilizou a listagem dos aprovados no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2014, no qual a impetrante obteve a 95ª colocação, tanto que esta foi convocada para contratação temporária em 06/02/2019. Entretanto, ao apresentar sua documentação, a autoridade coatora eliminou a impetrante da seleção, sob o argumento de que “foi ELIMINADO por não apresentar Curso Superior em Pedagogia como exigido no edital”. Ocorre que a impetrante tem capacidade técnica para exercer a função, uma vez que possui Licenciatura Plena em Letras e especialização (Pós-graduação) para atuar com Educação Especial de Deficiência Intelectual, sendo que tanto a Lei de Diretrizes e Base (LDB) quanto o Ministério da Educação (MEC) autorizam o profissional com Licenciatura Plena em Letras a lecionar no Ensino Fundamental e Médio, ainda que o edital tenha atribuído como pré-requisito apenas “Ensino Superior Completo em Pedagogia ou Curso Normal Superior, acrescido de Curso de Especialidade (Pós-graduação) em Educação Especial”. Afirmou, ainda, que no ano de 2018 foi contratada pelo Município de Marataízes para trabalhar na mesma função aqui pretendida, tendo apresentado os mesmos títulos.

Ao término de seu arrazoado, requereu a concessão da liminar, determinando-se à autoridade coatora que providencie, imediatamente, a reintegração da impetrante no Processo Seletivo de Designação Temporária regido pelo Edital nº 11/2018, ofertando-lhe as vagas existentes disponíveis, de acordo com sua classificação. No mérito, pugnou pela confirmação da ordem.

Pela decisão de fl. 91/92 verso foi concedida a liminar.

Notificada, a autoridade apontada como coatora permaneceu silente.

Por sua vez, o Município de Marataízes apresentou a manifestação de fl. 97/98, esclarecendo que o certame visa a contratação de profissional com conhecimento específico, exigindo, para tanto, título de Ensino Superior em Pedagogia ou Curso Normal Superior acrescido de especialização. Destaca, todavia, que “no presente caso, a impetrante possui justamente habilitação de especialista em Deficiência Mental” e a “decisão administrativa admite visivelmente que não foi avaliada a opção do candidato em apresentar o título Normal Superior acrescido de Especialização”, pelo que não se opõe a pretensão deduzida na exordial.

Em sua manifestação, o Ministério Público Estadual deixou de emitir parecer, por entender não estar presente interesse público (fl. 102/102 verso).

É o singelo relatório. Decido.

De acordo com os ensinamentos do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”1.

Prossegue o professor conceituando o direito líquido e certo como sendo aquele que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”2.

Por isso se diz que o direito líquido e certo é aquele que se prova de plano, sem necessidade de qualquer outra dilação – a não ser aquela derivada das informações da autoridade coatora – ou mesmo de posterior complementação, pois, se assim não for, não será, o direito, líquido e certo a justificar a impetração do remédio constitucional.

No caso em análise, a impetrante aduz que sua contratação no processo seletivo regulado pelo edital nº 11/2018 (cargo de Professor MAPA – Ensino Fundamental – DI, 1ª ao 9ª ano) foi obstada pela autoridade coatora sob o fundamento de que a mesma não apresentou Curso Superior em Pedagogia, como exigido no edital. Contudo, aquela não considerou que a impetrante possui Licenciatura Plena em Letras e especialização (Pós-graduação) para atuar com Educação Especial de Deficiência Intelectual, isto é, apresenta uma qualificação acadêmico-profissional superior à exigida no certame.

Pois bem! A questão não demanda maiores elucubrações, visto que o próprio Ente Público se curvou ao pleito da impetrante, deixando de resistir à pretensão deduzida na exordial, valendo lembrar que, em função da decisão liminar, aquela já foi reintegrada ao processo seletivo regulado pelo edital nº 11/2018 (vide ofício de fl. 111).

Vale rememorar os apontamentos realizados na decisão de fl. 91/92 verso:

O Edital nº 11/2018 estabelece como requisitos para a contratação no cargo pretendido pela impetrante: “Ensino Superior Completo em Pedagogia ou Curso Normal Superior, acrescido de Curso de Especialização (Pós-graduação) em Educação Especial”.

Por sua vez, o inciso XIII do art. da Constituição Federal assegura o livre exercício profissional, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, como também, o artigo 62 da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (nº 9.394/96) prevê:

Art. 62. A formação de docentes para atuar na educação básica far-se-á em nível superior, em curso de licenciatura plena, admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nos cinco primeiros anos do ensino fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade normal.

A “Educação básica” compreende a “pré-escola”, o “ensino fundamental” e o “ensino médio” (artigo 4º da LDBEN), ao passo que o cargo pretendido pela impetrante é destinado ao “ensino fundamental”.

Ora, realmente a impetrante não possui o “Ensino Superior Completo em Pedagogia”, mas a conjunção alternativa “ou” proporciona que os candidatos que possuam “Curso Normal Superior”, também possam participar do processo seletivo, desde que, em ambos os casos, detenham “Curso de Especialização (Pós-graduação) em Educação Especial”.

A propósito do conceito de “Curso Normal Superior”, o artigo 63, I, da LDBEN elucida ser ele o “destinado à formação de docentes para a educação infantil e para as primeiras séries do ensino fundamental” e, sendo assim, o professor estaria habilitado a lecionar apenas na educação infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental (até a 5ª série).

Segundo a Resolução nº 2, do Ministério da Educação – Conselho Nacional de Educação, de 1º de Julho de 2015, que define as Diretrizes Curriculares Nacionais para a formação inicial em nível superior (cursos de licenciatura, cursos de formação pedagógica para graduados e cursos de segunda licenciatura) e para a formação continuada, o curso de graduação de licenciatura, por si só, está contido dentre os cursos de formação inicial para os profissionais do magistério, atendidas a estrutura e o currículo correspondentes, conforme abaixo destaco:

CAPÍTULO IV

DA FORMAÇÃO INICIAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA EM NÍVEL SUPERIOR

Art. 9º Os cursos de formação inicial para os profissionais do magistério para a educação básica, em nível superior, compreendem:

I - cursos de graduação de licenciatura;

II - cursos de formação pedagógica para graduados não licenciados;

III - cursos de segunda licenciatura. Ao tratar do conceito “licenciatura”, o próprio MEC, em sua página da internet, elucida:

“Licenciaturas: os cursos de licenciatura habilitam o profissional a atuar como professor na Educação Infantil, no Ensino Fundamental e Médio. São cursos superiores de graduação que formam profissionais licenciados em Química, Física, Letras, Matemática, Geografia, Ciências Biológicas e Pedagogia.”3 Com efeito, se o “curso normal superior” representa uma licenciatura para os profissionais atuarem com a educação infantil e para os anos iniciais do ensino fundamental, as demais “licenciaturas” são destinadas à formação de docentes dos anos finais do ensino fundamental e do ensino médio, com habilitações especializadas por disciplina ou polivalentes.

No caso em exame, a impetrante concorre a uma vaga para o cargo de Professor MAPA – Ensino Fundamental – DI (Deficiência Intelectual), sendo fácil perceber que, possuindo ela Licenciatura Plena em Letras, além de Pós-graduação Lato Sensu em Deficiência Mental (fl. 63/65), a mesma se encontra apta a lecionar a partir do “ensino fundamental” até o médio.

A propósito, acerca da “Área de Atuação” dos profissionais licenciados em letras, o MEC esclarece em sua página, conforme destaco:

“O Licenciado em Letras - Língua Portuguesa - pode atuar em instituições de Ensino Fundamental e Médio, públicas e privadas, editoras, meios de comunicação, consultorias, empresas de eventos, embaixadas, assessorias de comunicação, organizações governamentais e não-governamentais”.4 Assim, não há dúvidas do equívoco cometido pela autoridade coatora ao não aceitar os documentos apresentados pela impetrante, pois, como já salientado, a mesma se encontra habilitada a lecionar nos anos finais do ensino fundamental, motivo pelo qual acolho o pedido inicial, com base no artigo 487, I, do CPC, para CONCEDER A SEGURANÇA, ratificando a liminar que determinou a reintegração da impetrante ao processo seletivo regulado pelo Edital nº 11/2018.

Condeno a parte impetrada ao pagamento das custas processuais.

Por força da vigência das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF5, sem condenação em honorários advocatícios.

Feito sujeito à remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

P. R. I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

2 - 0000460-14.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ANTONIO ESTEVAO LUCAS MAGALHAES

Autoridade coatora: SECRETARIO DE SERVICOS URBANO DO MUNICIPIO DE MARATAIZES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 6130/ES - ANTONIO ESTEVAO LUCAS MAGALHAES

Impetrante: ANTONIO ESTEVAO LUCAS MAGALHAES

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ANTÔNIO ESTEVÃO LUCAS MAGALHÃES em face de ato do Sr. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SERVIÇOS URBANOS DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, todos devidamente qualificados, pelas razões descritas na inicial.

Em resumo, o impetrante afirma que solicitou a Secretaria de Serviços Urbanos do Município de Marataízes informações e cópia do processo nº 016805/2018 e do respectivo contrato celebrado com a empresa HAF CONSTRUTORA LTDA, conforme protocolos nº 043115/2018, nº 044106/2018 e nº 45911/2018. Destaca que solicitou, ainda, informações sobre: 1) os locais onde foram executados os serviços; 2) como é feito o controle e seu procedimento; 3) quais os valores envolvidos até a presente data. Esclarece, contudo, que seu pleito não foi atendido até o momento.

Ao término de seu arrazoado, requer seja determinado a autoridade coatora que forneça as informações solicitadas, confirmando-se a ordem ao final.

Pelo despacho de fl. 28 este Juízo postergou a análise do pedido liminar para momento oportuno.

Notificada, a autoridade apontada como coatora apresentou informações à fl. 33, esclarecendo que os documentos requeridos no Processo Administrativo nº 044106/2018 estavam disponíveis na Secretaria Municipal de Serviços Urbanos, aguardando o impetrante “providenciar sua fotocópia”, sendo que o Processo Administrativo nº 043115/2018 “estava disponível no Setor de Protocolo desde 07/01/2019 aguardando a ciência do Impetrante sobre a impossibilidade momentânea de digitalização, contudo tal ciência só ocorreu em 15/01/2019”. No mesmo ato, anexou as mídias de fl. 35.

À fl. 37 o impetrante informa que o conteúdo digital não corresponde ao que foi solicitado nos protocolos nº 044106/2018 e nº 043115/2018.

Por sua vez, o Município de Marataízes manifestou desinteresse em ingressar no feito (fl. 40), anexando, contudo, o parecer elaborado pelo Secretário Municipal de Serviços Urbanos (fl. 41).

À fl. 55 o Ministério Público Estadual informou que não irá se manifestar acerca do mérito, por entender não estar presente interesse público (fl. 42/42 verso).

É o singelo relatório. Decido.

De acordo com os ensinamentos do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”1.

Prossegue o professor conceituando o direito líquido e certo como sendo aquele que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”2.

Por isso se diz que o direito líquido e certo é aquele que se prova de plano, sem necessidade de qualquer outra dilação – a não ser aquela derivada das informações da autoridade coatora – ou mesmo de posterior complementação, pois, se assim não for, não será, o direito, líquido e certo a justificar a impetração do remédio constitucional.

Pois bem! In casu, extrai-se da prova pré-constituída que não ficou evidenciado o alegado direito líquido e certo do impetrante, a medida em que não restou caracterizada omissão do Município de Marataízes em atender ao pleito do impetrante. Pelo contrário, vê-se dos autos que os procedimentos foram disponibilizados para cópia e, assim, caberia ao impetrante arcar com os custos correspondentes.

Tanto é assim que no Parecer de fl. 41 o Secretário Municipal de Serviços Urbanos informou que:

“[...]

O Sr. Antônio Estevão Lucas Magalhães solicitou através do processo 43.115/2018 informações sobre os contratos firmados com a Empresa HAF CONSTRUTORA LTDA e foi anexado o CD contendo a digitalização do Pregão 026/2016, que é o processo que originou os contratos com a referida empresa.

O Sr. Antônio fala na folha anexa de nº 37 nos autos do processo judicial que o conteúdo digital não corresponde em nada ao que foi requerido. Mas, conforme já exposto, o arquivo digital contem exatamente o que foi requerido, ou seja, contem todos os contratos firmados com a Empresa HAF CONSTRUTORA LTDA, contem todos os valores pagos, bem como, a descrição dos locais atendidos em cada liquidação paga.

Quanto ao processo 44.106/2018 se trata de pedido de cópia do processo nº 16.805/2018 que se encontra arquivado na Secretaria Municipal de Serviços Urbanos. Esclarecemos que a cópia solicitada foi autorizada, mas as despesas com as cópias devem ocorrer por conta do requerente, estando o processo a disposição para tal.

[...]”.

Assim, não tendo sido evidenciada postura omissiva do Ente Público, e ante o fato de que o impetrante só não obteve as cópias pretendidas por não ter arcado com os custos destas, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do NCPC.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais. Por força da vigência das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF3, sem condenação em honorários advocatícios.

Feito não sujeito à remessa necessária (Lei 12.016/2009, artigo 14, § 1º, a contrario sensu).

P. R. I. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

3 - 0000522-54.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ANDRE DOS SANTOS GUIMARAES

Autoridade coatora: PREFEITO MUNICIPAL DE MARATAIZES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 24388/ES - BRAULYO LIMA DAVER E SOUSA

Impetrante: ANDRE DOS SANTOS GUIMARAES

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ANDRÉ DOS SANTOS GUIMARÃES em face de ato do Sr. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES, todos devidamente qualificados, pelas razões descritas na inicial.

Em resumo, sustenta o impetrante que foi aprovado na 1ª colocação do concurso público regulado pelo Edital nº 01/2014, para o cargo de Técnico Agrícola, onde foram ofertadas inicialmente 02 (duas) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga para candidato portador de necessidades especiais. Contudo, até a impetração do mandamus a autoridade coatora não havia promovido sua nomeação, nem mesmo após a única Técnico Agrícola efetiva (Sr.ª Isabela Soares Lima) ter requerido sua exoneração, conforme Decreto 4853/2013. Esclarece, por fim, que há preterição em razão do Ente Público ter nomeado o Sr. Farley Pereira Xavier para o cargo comissionado de Superintendente de Agricultura e Pesca.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedida liminar, determinando ao coator que efetue sua convocação, nomeação e posse no cargo de Técnico Agrícola, confirmando-se a ordem ao final.

Pelo despacho de fl. 72 este Juízo postergou a análise do pedido liminar para momento oportuno.

Notificada, a autoridade apontada como coatora permaneceu silente.

Por seu turno, o Município de Marataízes apresentou contestação às fl. 77/84, arguindo, preliminarmente, a incompetência absoluta deste Juízo, ante o que dispõe o art. da Lei nº 12.153/09. No mérito, afirma, basicamente, que não há direito a nomeação imediata em face do mero surgimento de vagas posterior à realização do certame, pois a nomeação deve ocorrer dentro dos critérios de oportunidade e conveniência da administração pública, no prazo de validade do certame.

Em sua manifestação, o Ministério Público Estadual deixou de emitir parecer, por entender não estar presente interesse público (fl. 108/108 verso).

À fl. 112 o impetrante informa que o Município de Marataízes promoveu sua nomeação, juntando, para tanto, a cópia do Decreto–P nº 8.852, de 27 de junho de 2019 (fl. 113/116).

É o singelo relatório. Decido.

Sem delongas, a comprovação de que o Município de Marataízes (fl. 189/191) procedeu a nomeação do impetrante implica no reconhecimento da ausência de interesse processual deste, por causa superveniente, visto que não havia sido expedida qualquer ordem judicial para convocação do impetrante.

Sobre o tema, cumpre esclarecer que as chamadas condições para o exercício do direito de ação, em apertada síntese, justificam-se pela necessidade de mínima plausibilidade da pretensão levada à apreciação do Judiciário.

No que se refere à condição da ação denominada interesse de agir, é sabido que se consubstancia no binômio necessidade e adequação. Com efeito, o interesse-necessidade diz respeito à análise de eventual obtenção de utilidade (posição de vantagem) que somente é possível com o provimento jurisdicional, enquanto o interesse-adequação decorre do correto manejo do instrumento processual apto para se atingir tal pretensão. Em outros termos, o demandante deve demonstrar que o acionamento do Poder Judiciário é necessário para alcançar a sua pretensão, valendo-se do adequado instrumento processual.

In casu, a questão é singela, pois o julgamento do writ não se revela mais útil ao impetrante, ante a acolhida de sua pretensão na seara administrativa, pelo que DENEGO a segurança, nos termos do § 5º, do art. , da Lei nº 12.016/09 c/c art. 485, VI, do CPC.

Sem condenação em custas e, ainda, em honorários advocatícios, ante o teor das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF1.

Deixo de determinar a remessa dos autos ao Egrégio TJES, pois o comando sentencial não foi desfavorável à entidade de direito público (CPC, artigo 496 c/c Lei 12.016/2009, artigo 14, § 1º, a contrario sensu).

P. R. I. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

4 - 0000013-58.2019.8.08.0026 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ANDRESIANE MAURICIO DA SILVA

Autoridade coatora: PREFEITO MUNICIPAL DE MARATAIZES e outros

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 23976/ES - MATEUS CARVALHO RIEDEL

Impetrante: ANDRESIANE MAURICIO DA SILVA Advogado (a): 25352/ES - RHUBRIA VIANA DA SILVA

Impetrante: ANDRESIANE MAURICIO DA SILVA

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de mandado de segurança c/c pedido liminar impetrado por ANDRESIANE MAURICIO DA SILVA em face do Sr. PREFEITO MUNICIPAL DE MARATAÍZES/ES e do Sr. PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES, todos qualificados nos autos.

Embora a demanda tenha sido protocolada na Comarca de Itapemirim/ES, a mesma foi endereçada a esta Unidade Judiciária, motivo pelo qual os autos foram remetidos a Vara da Fazenda Pública de Marataízes (vide decisão de fl. 49/49v).

Sustenta a impetrante, em resumo, que foi aprovada na 58ª colocação do concurso público regulado pelo Edital nº 01/2014, para o cargo de Professor MAPA - Educação Infantil, onde foram ofertadas inicialmente 33 (trinta e três) vagas para ampla concorrência. Informa que a autoridade coatora promoveu a convocação para ingresso no cargo de provimento efetivo dos 52 (cinquenta e dois) primeiros colocados e, posteriormente, contratou temporariamente profissionais, inclusive a impetrante, para exercerem a função de Professor MAPA – Educação Infantil, restando evidenciada a necessidade da administração em nomeá-lo (a), pelo surgimento de vagas não previstas no edital e pela contratação de temporários.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedida a medida liminar para compelir o réu a promover sua convocação e nomeação no cargo de Professor MAPA – Educação Infantil, confirmando-se a ordem no mérito.

Por meio da decisão de fl. 58/59 verso este Juízo indeferiu o pedido liminar.

Notificadas, as apontadas autoridades coatoras permaneceram silentes.

Por sua vez, o Município de Marataízes apresentou contestação (fl. 62/68), aduzindo, basicamente, que a impetrante foi classificada fora do número de vagas ofertadas; não comprovou a existência de cargo vago nos quadros da Administração Pública Municipal; e não demonstrou a irregularidade nas contratações temporárias em narradas na exordial.

Réplica às fl. 74/77.

Em sua manifestação, o Ministério Público Estadual deixou de emitir parecer, por entender não estar presente interesse público (fl. 102/102 verso).

É o breve relato. Decido.

De acordo com os ensinamentos do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”1.

Prossegue o professor conceituando o direito líquido e certo como sendo aquele que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”2.

Por isso se diz que o direito líquido e certo é aquele que se prova de plano, sem necessidade de qualquer outra dilação – a não ser aquela derivada das informações da autoridade coatora – ou mesmo de posterior complementação, pois, se assim não for, não será, o direito, líquido e certo a justificar a impetração do remédio constitucional.

No caso em tela, alega a impetrante ter sido aprovada na 58ª colocação no concurso público realizado pelo Município de Marataízes/ES (Edital nº 01/2014), para exercer o cargo de “Professor MAPA – Educação Infantil”, onde foram ofertadas, inicialmente, 33 (trinta e três) vagas para ampla concorrência, bem como argumenta que a Administração Municipal contratou temporariamente profissionais para exercício da função, em prejuízo aos candidatos aprovados no certame, pelo que requereu sua imediata nomeação.

Ocorre que, ao compulsar os autos do feito, resta claro que a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, assim como não logrou êxito em demonstrar a existência de vagas em aberto para o cargo pretendido, sendo que a contratação em regime temporário promovida pela Administração Pública, por si só, não garante o direito a pretensa nomeação.

Em verdade, a simples contratação de temporários não implicaria no reconhecimento da necessidade de nomeação, muito mais quando não houver prova da existência de cargos vagos a serem preenchidos.

A propósito do processo simplificado relativo à contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento por sua possibilidade, à luz do conteúdo jurídico do art. 37, IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014).

Estabeleceu-se, assim, no âmbito da jurisprudência do STF, que a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária.

Vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE. TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO. 1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República. 2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição. (ADI 3247, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)

Ademais, a contratação temporária levada a efeito pela Administração Pública, aparentemente, não padece de nenhum vício, pelo menos não há maiores elementos que induzam a esse entendimento.

Por sua vez, quanto ao direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público, observa-se no julgamento do RE 598.099, em sede de repercussão geral, que o STF firmou o entendimento de que “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”. Por isso, segundo o Min. Relator GILMAR MENDES, “a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário”.

Assim, a jurisprudência reafirmou a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para a nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos, e o caso dos autos não deve ter interpretação diferente, mesmo porque, não houve a plena demonstração da existência de vaga em aberto.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, conforme abaixo destaco, que mesmo para aqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva, a mera expectativa de nomeação se convola em direito líquido e certo quando, além da existência de vaga, houver prova cabal da contratação de pessoal de forma precária para seu provimento, o que não restou evidenciado. Também assentou o entendimento de que, quando devidamente motivada, a “ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros” poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. SUPERVENIÊNCIA. CRIAÇÃO. VAGAS. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. SERVIÇO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXAME. AFIRMAÇÃO. LAUDO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. RECURSOS FINANCEIROS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PRECEDENTES DESTA SEGUNDA TURMA. 1. Primeiramente, friso que, na esteira de precedentes do STJ e do STF (ementas abaixo transcritas), a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (por comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. 2. Conforme decidido no julgamento do RMS 39.167/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/8/2014, DJe 12/8/2014: "Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes." 3. No caso dos autos, a Administração Pública do Distrito Federal conseguiu demonstrar que a pretensão de nomeação do recorrente apresentava-se impossível em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros, o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal. 4. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015)

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do NCPC.

CONDENO a parte impetrante ao pagamento das custas processuais. Todavia, reconheço a inexigibilidade de tal verba, uma vez que a impetrante é beneficiária da assistência judiciária gratuita. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/09 c/c Súmula nº 105 do STJ c/c Súmula nº 512 do STF.

Deixo de determinar a remessa dos autos ao Egrégio TJES, pois o comando sentencial não foi desfavorável à entidade de direito público (Lei 12.016/2009, artigo 14, § 1º, a contrario sensu).

P. R. I. Após o trânsito em julgado, arquive-se com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

5 - 0001752-34.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ENEAS GONCALVES VIANA

Autoridade coatora: PREFEITO MUNICIPAL DE MARATAIZES ES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 11938/ES - LUIZ CARLOS LOPES BRANDAO FILHO

Impetrante: ENEAS GONCALVES VIANA

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ENEAS GONÇALVES VIANA em face de ato do Sr. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES, todos devidamente qualificados, pelas razões descritas na inicial.

Em resumo, sustenta o impetrante que é proprietário de um imóvel localizado à Rua Projetada (Rua Manoel Antônio dos Santos), lote 408, quadra 'Q', bairro Belo Horizonte, Marataízes/ES, devidamente inscrito no cadastro imobiliário sob o nº 01.01.493.0063.001 e, ao solicitar a ligação de seu imóvel à rede pública de água e esgoto, o Município de Marataízes indeferiu seu pleito, em 07/05/2019, sob o argumento de que “[...] Por se tratar de bairro onde existe loteamento regular, se faz necessário apresentar a escritura do referido lote para que seja autorizado a ligação de água [...]”. Destaca que a exigência de escritura formal do imóvel se traduz em “ato ilegal fundamentado em requisitos inexistentes”, pois a posse satisfaz o critério para a concessão individualizada do serviço.

Ao término de seu arrazoado, requerer seja concedida a liminar, determinando-se que a autoridade coatora proceda a regular ligação de seu imóvel à rede pública de água e esgoto, confirmando-se a ordem ao final.

Por meio do despacho de fl. 17 este Juízo postergou a análise do pedido liminar para momento oportuno.

Notificada, a apontada autoridade coatora permaneceu silente.

Por sua vez, o Município de Marataízes anunciou desinteresse no feito (fl. 21), anexando, posteriormente, a informação prestada pelo Chefe de Fiscalização Municipal (fl. 26).

Em sua manifestação, o Ministério Público Estadual deixou de emitir parecer, por entender não estar presente interesse público (fl. 22/22 verso).

É o singelo relatório. Decido.

De acordo com os ensinamentos do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”1.

Prossegue o professor conceituando o direito líquido e certo como sendo aquele que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”2.

Por isso se diz que o direito líquido e certo é aquele que se prova de plano, sem necessidade de qualquer outra dilação – a não ser aquela derivada das informações da autoridade coatora – ou mesmo de posterior complementação, pois, se assim não for, não será, o direito, líquido e certo a justificar a impetração do remédio constitucional.

No caso em tela, observo que a prova pré-constituída, ainda que confrontada com a informação de fl. 26, é apta a demonstrar o direito líquido e certo do impetrante em obter a ligação de seu imóvel junto à rede pública de água e esgoto.

Em verdade, a recusa emanada do agente público municipal se revela desproporcional, a medida em que o recibo de Compra e Venda de fl. 12, somado a Guia de IPTU de fl. 14, comprovam suficientemente a condição de possuidor do impetrante em relação ao imóvel descrito na exordial, restando, por consequência, satisfeita a exigência contida no art. 12, II, da Lei Municipal 297/20003.

A desproporcionalidade do ato administrativo impugnado é tamanha que o Município de Marataízes sequer se prestou a defesa do mesmo, sendo certo que, por ser a água um bem essencial a vida humana, o impetrante deve ter sua pretensão acolhida, sob pena de afronta, inclusive, ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no art. 1º, I, da CRFB4.

Pelo exposto, acolho o pedido inicial, com base no artigo 487, I, do CPC, para CONCEDER A SEGURANÇA e determinar que a autoridade coatora proceda a regular ligação do imóvel do impetrante (localizado à Rua Projetada - Rua Manoel Antônio dos Santos, lote 408, quadra 'Q', bairro Belo Horizonte, Marataízes/ES) à rede pública de água e esgoto.

Condeno a parte impetrada ao pagamento das custas processuais.

Por força da vigência das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF5, sem condenação em honorários advocatícios.

Feito sujeito à remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

P. R. I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

6 - 0003903-07.2018.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: BELMIRO JOSE SILVA LOUBACK

Autoridade coatora: REGIS DUARTE PORTO e outros

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 23540/ES - EDSON MARCOS FERREIRA PRATTI JUNIOR

Impetrante: BELMIRO JOSE SILVA LOUBACK

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por BELMIRO JOSÉ SILVA LOUBACK em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES e dos Conselheiros Tutelares RÉGIS DUARTE PORTO (Presidente do Conselho Tutelar de Marataízes), DEUZY DE SOUZA VIEIRA e SILVANA BATISTA MACHADO, todos devidamente qualificados, pelas razões descritas na inicial.

Como visto, o impetrante sustenta que exerce, no Município de Marataízes, a função de Conselheiro Tutelar há 19 (dezenove) meses, realizando suas tarefas com eficácia e comprometimento. Aduz, contudo, que o Presidente do Conselho, em conjunto com os demais conselheiros, decidiu, no dia 18/10/2018, de forma arbitrária, lhe suspender de suas atividades, por 90 (noventa) dias, com base nos artigos 37, 38, inciso II, 41 e 42, do Regimento Interno do Conselho Tutelar de Marataízes.

Continua seu arrazoado relatando que seu afastamento foi motivado pelas denúncias feitas aos órgãos competentes acerca das irregularidades ocorridas no Conselho Tutelar, destacando, ainda, a existência de erro na aplicação da sanção, visto que, para a imposição da penalidade de suspensão, há necessidade de que o infrator já tenha sido punido previamente com a sanção de advertência, até porque, o caso em comento não justifica a imposição de penalidade mais grave, vez que as acusações se enquadram nos incisos do art. 37 do Regimento Interno do Conselho Tutelar. Argumenta que não lhe foi oportunizado, corretamente, o direito à defesa, o qual é previsto em todas as esferas, inclusive na administrativa.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedida a liminar, suspendendo-se a decisão de afastamento e determinando a (s) autoridade (s) coatora (s) que permitam seu retorno às atividades no Conselho Tutelar de Marataízes. No mérito, pugna pela confirmação da ordem.

Pela decisão de fl. 54/55 verso foi concedido o pedido liminar, determinando-se a suspensão da penalidade aplicada e o retorno do impetrante à função de Conselheiro Tutelar no Município de Marataízes/ES.

Notificadas, as apontadas autoridades coatoras apresentaram as informações de fl. 58/63, esclarecendo que a penalidade de afastamento se deve ao comportamento do impetrante, o qual “cria um clima ruim” e “persegue” os demais Conselheiros no desempenho de suas funções. Afirmam, também, que o procedimento foi instaurado com base no art. 10 do RI do Conselho Tutelar de Marataízes, sendo garantido ao impetrante o direito de defesa, com a posterior aplicação da sanção pelo Colegiado.

Por sua vez, o Município de Marataízes não se manifestou quanto ao mérito do writ.

Em sua manifestação, o Ministério Público Estadual deixou de emitir parecer, por entender não estar presente interesse público (fl. 200/200 verso).

É o singelo relatório. Decido.

De acordo com os ensinamentos do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”1.

Prossegue o professor conceituando o direito líquido e certo como sendo aquele que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”2.

Por isso se diz que o direito líquido e certo é aquele que se prova de plano, sem necessidade de qualquer outra dilação – a não ser aquela derivada das informações da autoridade coatora – ou mesmo de posterior complementação, pois, se assim não for, não será, o direito, líquido e certo a justificar a impetração do remédio constitucional.

No caso em tela, o impetrante se volta contra a penalidade de afastamento que lhe foi aplicada, argumentando, para tanto, vícios no procedimento adotado.

Inicialmente, cabe rememorar que o art. 41 do Regimento Interno do Conselho Tutelar de Marataízes3 prevê que a penalidade de suspensão será aplicada “em caso de reincidência das faltas punidas com advertência contida no inciso I artigo 38, e que não tipifiquem infração sujeita a perda do mandato, não podendo a suspensão exceder de noventa dias”, sendo que as hipóteses de perda do mandato estão reguladas no art. 42 do mesmo diploma.

Pois bem! In casu, observo que na Ata de Reunião de fl. 12/15 ficou consignado que a pena de suspensão atribuída ao impetrante se deu em razão do mesmo ter, em tese, infringido alguns dos incisos do art. 37 do Regimento Interno, que lista as condutas vedadas aos conselheiros tutelares.

Noto, também, que, em princípio, o cometimento das infrações indicadas no mencionado art. 37 ensejariam a penalidade de advertência (art. 40 do Regimento Interno), quando não justificarem imposição de penalidade mais grave (e isso quando a penalidade mais grave estiver devidamente motivada).

Dessa forma, como já mencionado na decisão liminar, a aplicação direta da penalidade de suspensão até seria admissível, mas desde que devidamente justificada a necessidade de uma reprimenda mais severa. Ocorre que, quando da “escolha” da sanção de suspensão por 90 (noventa) dias ao impetrante, os impetrados não justificaram, fundamentadamente, o porquê da aplicação direta da suspensão, limitando-se a listarem as condutas imputadas àquele, ou seja, não existe qualquer fundamento para o agravamento da reprimenda, visto que as condutas imputadas ao impetrante ensejariam, salvo em caso de reincidência, a imposição de advertência por escrito.

Não fosse só isso, a prova pré-constituída é no sentido de que não foi facultado ao impetrante o exercício regular de seu direito de defesa, eis que na ata de Reunião sequer consta ter sido oportunizado àquele, ainda que oralmente, se defender, o que, sem sombra de dúvidas, gera a nulidade do procedimento administrativo.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SINDICÂNCIA. PENA DE ADVERTÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS 1. Como cediço, é assente na jurisprudência desta Corte Superior de Justiça o entendimento de que o controle jurisdicional dos processos administrativos se restringe à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sem exame do mérito do ato administrativo. (RMS 22.567/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2011, DJe 11/05/2011). 2. Quando a sindicância culminar na aplicação da pena de advertência, tal procedimento deve pautar-se nas formalidades legais e nos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a assegurar as garantias constitucionais ao acusado. 3. [...]. 4. [...]. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação, 048090129122, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 26/10/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - TÉCNICO RAIO X - SERVIDORA PÚBLICA - EXONERAÇÃO - IRREGULARIDADE NO REGISTRO PROFISSIONAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Ao Poder Judiciário somente é dado analisar as formalidades legais e a garantia à ampla defesa e ao contraditório no processo administrativo, sendo vedada a análise do mérito da decisão administrativa, sob pena de ingerência indevida no Poder Executivo. 2- Ausente a demonstração de ilegalidades aduzidas pela autora, e que o processo administrativo observou aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo o ato sido devidamente motivado e fundamentado, não há justificativa para a sua anulação pelo Poder Judiciário. 4- Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0114.12.002972-2/001, Relator (a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/09/2018, publicação da sumula em 03/10/2018)

Nesse passo, por não verificar fundamentação adequada à imposição da sanção administrativa, acolho o pedido inicial, com base no artigo 487, I, do CPC, para CONCEDER A SEGURANÇA pretendida, ratificando a liminar que determinou a suspensão da penalidade de suspensão, com o consequente retorno do impetrante às suas atividades no Conselho Tutelar de Marataízes.

Condeno a parte impetrada ao pagamento das custas processuais.

Por força da vigência das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF4, sem condenação em honorários advocatícios.

Feito sujeito à remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

P. R. I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

7 - 0000533-83.2019.8.08.0069 - Mandado de Segurança Cível

Impetrante: ANA BEATRIZ FERREIRA LYRIO

Autoridade coatora: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARATAIZES

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 23540/ES - EDSON MARCOS FERREIRA PRATTI JUNIOR

Impetrante: ANA BEATRIZ FERREIRA LYRIO

Para tomar ciência do julgamento:

Trata-se de mandado de segurança c/c pedido liminar impetrado por ANA BEATRIZ FERREIRA LYRIO em face do Sr. PREFEITO MUNICIPAL DE MARATAÍZES/ES, todos qualificados nos autos.

Em resumo, sustenta a impetrante que foi aprovada na 58ª colocação do concurso público regulado pelo Edital nº 01/2014, promovido pelo Município de Marataízes, para o cargo de Professor MAPA - Educação Infantil. Informa que a autoridade coatora, em vez de promover a convocação para ingresso no cargo de provimento efetivo dos aprovados no certame, optou por contratar temporariamente profissionais para exercerem a função de Professor MAPA – Educação Infantil, restando evidenciada a necessidade da administração nomeá-la, pelo surgimento de vagas não previstas no edital e pela contratação de temporários.

Ao término de seu arrazoado, requer seja concedida a medida liminar para compelir o réu a promover sua convocação e nomeação no cargo de Professor MAPA – Educação Infantil, confirmando-se a ordem ao final.

Por meio da decisão de fl. 48/49 verso este Juízo indeferiu o pedido liminar.

Notificadas, as apontadas autoridades coatoras permaneceram silentes.

Por sua vez, o Município de Marataízes apresentou contestação (fl. 54/60), aduzindo, basicamente, que a impetrante foi classificada fora do número de vagas ofertadas; não comprovou a existência de cargo vago nos quadros da Administração Pública Municipal; e não demonstrou a irregularidade nas contratações temporárias narradas na exordial.

Réplica às fl. 61/63.

Em sua manifestação, o Ministério Público Estadual deixou de emitir parecer, por entender não estar presente interesse público (fl. 66/66 verso).

É o breve relato. Decido.

De acordo com os ensinamentos do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”1.

Prossegue o professor conceituando o direito líquido e certo como sendo aquele que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”2.

Por isso se diz que o direito líquido e certo é aquele que se prova de plano, sem necessidade de qualquer outra dilação – a não ser aquela derivada das informações da autoridade coatora – ou mesmo de posterior complementação, pois, se assim não for, não será, o direito, líquido e certo a justificar a impetração do remédio constitucional.

No caso em tela, alega a impetrante ter sido aprovada na 57ª colocação no concurso público realizado pelo Município de Marataízes/ES (Edital nº 01/2014), para exercer o cargo de “Professor MAPA – Educação Infantil”, onde foram ofertadas, inicialmente, 33 (trinta e três) vagas para ampla concorrência, bem como argumenta que a Administração Municipal contratou temporariamente profissionais para exercício da função, em prejuízo aos candidatos aprovados no certame, pelo que requereu sua imediata nomeação.

Ocorre que, ao compulsar os autos do feito, resta claro que a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, assim como não logrou êxito em demonstrar a existência de vagas em aberto para o cargo pretendido, sendo que a contratação em regime temporário promovida pela Administração Pública, por si só, não garante o direito a pretensa nomeação.

Em verdade, a simples contratação de temporários não implicaria no reconhecimento da necessidade de nomeação, muito mais quando não houver prova da existência de cargos vagos a serem preenchidos.

A propósito do processo simplificado relativo à contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento por sua possibilidade, à luz do conteúdo jurídico do art. 37, IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014).

Estabeleceu-se, assim, no âmbito da jurisprudência do STF, que a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária.

Vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE. TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO. 1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República. 2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição. (ADI 3247, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)

Ademais, a contratação temporária levada a efeito pela Administração Pública, aparentemente, não padece de nenhum vício, pelo menos não há maiores elementos que induzam a esse entendimento.

Por sua vez, quanto ao direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público, observa-se no julgamento do RE 598.099, em sede de repercussão geral, que o STF firmou o entendimento de que “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”. Por isso, segundo o Min. Relator GILMAR MENDES, “a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário”.

Assim, a jurisprudência reafirmou a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para a nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos, e o caso dos autos não deve ter interpretação diferente, mesmo porque, não houve a plena demonstração da existência de vaga em aberto.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, conforme abaixo destaco, que mesmo para aqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva, a mera expectativa de nomeação se convola em direito líquido e certo quando, além da existência de vaga, houver prova cabal da contratação de pessoal de forma precária para seu provimento, o que não restou evidenciado. Também assentou o entendimento de que, quando devidamente motivada, a “ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros” poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. SUPERVENIÊNCIA. CRIAÇÃO. VAGAS. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. SERVIÇO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXAME. AFIRMAÇÃO. LAUDO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. RECURSOS FINANCEIROS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PRECEDENTES DESTA SEGUNDA TURMA. 1. Primeiramente, friso que, na esteira de precedentes do STJ e do STF (ementas abaixo transcritas), a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (por comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. 2. Conforme decidido no julgamento do RMS 39.167/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/8/2014, DJe 12/8/2014: "Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes." 3. No caso dos autos, a Administração Pública do Distrito Federal conseguiu demonstrar que a pretensão de nomeação do recorrente apresentava-se impossível em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros, o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal. 4. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015)

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do NCPC.

CONDENO a parte impetrante ao pagamento das custas processuais. Todavia, reconheço a inexigibilidade de tal verba, uma vez que a impetrante é beneficiária da assistência judiciária gratuita. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/09 c/c Súmula nº 105 do STJ c/c Súmula nº 512 do STF.

Deixo de determinar a remessa dos autos ao Egrégio TJES, pois o comando sentencial não foi desfavorável à entidade de direito público (Lei 12.016/2009, artigo 14, § 1º, a contrario sensu).

P. R. I. Após o trânsito em julgado, arquive-se com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

8 - 0012637-06.2002.8.08.0069 (069.02.012637-6) - Execução Fiscal

Requerente: A FAZENDA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE MARATAIZES

Executado: IRACEMA DE ASSIS PEREIRA

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 33B/ES - SEBASTIAO GUALTEMAR SOARES

Executado: IRACEMA DE ASSIS PEREIRA

Para tomar ciência do julgamento:

[...] declaro a prescrição intercorrente dos valores exequendos , na forma do artigo 40, § 4º, da LEF.

Sem custas e honorários, em interpretação analógica ao disposto no artigo 26 da LEF.

P. R. I. Transitada em julgado, arquive-se.

Diligencie-se.

9 - 0000419-91.2012.8.08.0069 (069.12.000419-2) - Usucapião

Litisconsorte Ativo: MAYLON EVAL BAIENSE CANDAL

Requerente: CLEMILDO DE CARVALHO

Requerido: ESPOLIO DE BENEDITO RIBEIRO DE CARVALHO e outros

Intimo os (as) Drs (as) advogados (as)

Advogado (a): 5887/ES - EDMILSON GARIOLLI

Requerente: CLEMILDO DE CARVALHO Advogado (a): 20111/ES - JOSE CARLOS CEOLIN JUNIOR

Requerido: ESPOLIO DE RUTH VIEIRA CALDELLAS

Requerido: ESPOLIO DE JOAO CALDELLAS DOS SANTOS Advogado (a): 15775/ES - JOSE CLAUDIO SOUZA TEIXEIRA JUNIOR

Requerido: ESPOLIO DE JOAO LEONARDO DE CARVALHO Advogado (a): 30314/ES - MAYLON EVAL BAIENSE CANDAL

Litisconsorte Ativo: MAYLON EVAL BAIENSE CANDAL Advogado (a): 19422/ES - MESSIAS FERREIRA DE SOUZA

Requerido: ESPOLIO DE JOAO LEONARDO DE CARVALHO Advogado (a): 007953/ES - ROGERIO WANDERLEY DO AMARAL

Requerido: ESPOLIO DE BENEDITO RIBEIRO DE CARVALHO

Para tomar ciência do despacho:

Em consideração a alegação do Município de Marataízes de que parte da área usucapienda se refere a via pública, determino a intimação das partes para, no prazo de 10 (dez) dias, se manifestarem sobre o ponto, informando, inclusive, se há concordância quanto a assertiva, pois, em caso positivo, poderá haver alteração da competência para o julgamento do pedido. Sem prejuízo do item anterior, defiro o pedido retro (fl. 479), autorizando vista dos autos pelo prazo de 05 (cinco) dias. Diligencie-se.

MARATAÍZES, 11 DE FEVEREIRO DE 2020

GEANINE RODRIGUES VIANA

ANALISTA JUDICIARIO ESPECIAL

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