Página 260 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 12 de Fevereiro de 2020

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(TRF-5 - AC: 294175 RN 0003279-04.2001.4.05.8400, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 18/12/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 29/05/2009 - Página: 188 - Nº: 101 - Ano: 2009)”

No caso dos autos, entendeu o Juízo sentenciante que a autora fazia jus ao período de substituição na função FC-2, a partir de 17.01.2000 a 31.05.2000 pois decorridos mais de 30 dias ininterruptos. No entanto, nos termos da atual redação do art. 38 da Lei 8.112/90, a substituição ocorre somente nas hipóteses de cargos ou funções de direção ou chefia ou os cargos de natureza especial, de forma que não há como se reconhecer o direito pleiteado nos autos, eis que a autora pretende a substituição de função relativa a cargo auxiliar FC-2, portanto, merece reforma totala sentença.

Emvista da inversão da sucumbência condeno a parte autora emhonorários advocatícios fixados emR$ 5.000,00, de acordo comos critérios constantes no art. 20, § 4º do CPC/73, Diploma Processualvigente à época da publicação da sentença.

Diante dos fundamentos expostos, voto por negarprovimentoà apelação do autor e darprovimentoà apelação da União e à remessa necessária, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos acima consignados.

É como voto.

E M E N TA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. FUNÇÃO COMISSIONADA. PERÍODO INFERIOR A 30 DIAS. OPÇÃO PELA REMUNERAÇÃO DE UM DOS CARGOS. ART. 38, § 1º E DA LEI 8.112/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.527/97. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME FUNCIONAL. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI SUBSTITUIÇÃO CABÍVEL PARA CARGOS DE CHEFIA OU DIREÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR OU ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO AUTOR NÃO PROVIDA.APELAÇÃO DAUNIÃO PROVIDA. SENTENÇAREFORMADA.

1. Narra a autora na inicial que é servidora pública federal e a partir de 02 de fevereiro de 2000, foi designada para substituir a servidora Silvana G. Cerqueira no cargo de Datilógrafa de Audiência recebendo então a Função Comissionada FC-02, pelo período de 07 a 16/01/2000, em virtude do gozo de suas férias, e do período de 17/01/2000 a 31/01/2000, em virtude de licença maternidade da referida servidora. Afirma que continuou substituindo a servidora Silvana nos períodos de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/04/2000 a 30/04/2000, de 01/05/2000 a 14/05/2000, de 15/05/2000 a 28/05/2000, de 29/05/2000 a 31/05/200, emvirtude da licença maternidade, licença médica e período de férias do exercício de 2000 e 1999.

2. A substituição de função comissionada era disciplinada nos termos do artigo 38 da Lei8.112/90, que emsua redação originária, vigente até 11/1996 (edição da MP 1.522), dispunha que aos servidores investidos emfunção de direção ou chefia e os ocupantes de cargos em comissão terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pela autoridade competente. Sendo que o substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular e fará jus à gratificação pelo exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.

3. Assim, ao servidor no exercício de função de direção e chefia, emregime de substituição, era devida a remuneração respectiva, na proporção dos dias de exercício. Emoutubro de 1996, no entanto, foi editada a Medida Provisória 1.522, conferindo ao artigo 38 que os servidores investidos emcargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, semprejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos legais ou regulamentares do titular. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.

4. Coma reedição da referida Medida Provisória, emnovembro de 1996, o § 2º do citado artigo restoualterado e dispôs que substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo oufunção de direção ouchefia oude cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ouimpedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederemo referido período.

5. Posteriormente, reeditada sob o nº 1.522-6, nova redação foi dada ao § 2º do art. 38 da Lei 8.112/90, nos seguintes termos, “o substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ouimpedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederemo referido período, hipótese em que se aplica o disposto no § 1º do art. 62. ”

6. A MP 1.522-14 foi reeditada comnovo número passando a matéria a ser regulada pela MP 1.573 (considerada reedição da MP 1522-14), que manteve a redação supracitada, até a sua última reedição emnovembro de 1997. Em10.12.1997 foia referida MP convertida na Lei9.527, trazendo, entretanto, uma alteração do parágrafo primeiro, restando o artigo do art. 38 da Lei8.112/90, coma redação ora vigente, que dispõe aos servidores investidos emcargo oufunção de direção ouchefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especialterão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, semprejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses emque deverá optar pela remuneração de umdeles durante o respectivo período. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia oude cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ouimpedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederemo referido período.

7. Conforme reiterada jurisprudência da Suprema Corte, os servidores públicos não têmdireito adquirido a regime jurídico, não fazendo jus a autora, ora apelante, à manutenção das regras da redação originaldo art. 38 do Lei nº 8.112/90, que podemser alteradas unilateralmente pelaAdministração.

8. Editada a Medida Provisória nº 1.522/96, posteriormente convertida na Leinº 9.527/97, ocorreusubstancialalteração nos ditames que regulama retribuição pelo exercício dos cargos e funções comissionadas, emcaráter de substituição nos casos de afastamentos ouimpedimentos do titular, não havendo mais amparo legalpara a percepção de pecúnia nos moldes revogados.

9. 10. De ser afastada a alegação da autora, na medida em que a questão temporal está superada pela simples leitura do texto legal que permite a opção pela remuneração de um dos cargos (§ 1º do artigo 38), embora o substituto acumule as atribuições de ambos.

10. A diferença com relação ao § 2º do mesmo artigo cinge-se ao fato de que após os primeiros 30 (trinta) dias, o substituto não mais acumulará atribuições, passando a exercer somente aquelas inerentes à substituição e a perceber a remuneração correspondente. Insta ressaltar que a controvérsia acerca da retribuição por substituição, quando essa for inferior a 30 (trinta) dias, na forma da redação originaldo art. 38 da Leinº 8.112/90, foidirimida pelo Superior Tribunalde Justiça no sentido de não ser devida. Precedentes.

11. Cumpre salientar que a sucessiva reedição de medidas provisórias, não rejeitadas pelo Congresso Nacional, e editadas dentro do prazo de validade de trinta dias, não implica emperda de eficácia e restabelecimento do regime jurídico anterior, conforme entendimento consolidado pela Suprema Corte. Precedentes.

12. Não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia, pois a Administração pode, desde que não haja violação a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, alterar, unilateralmente, o regime jurídico do servidor público, pois não há direito adquirido a manutenção de determinado regime jurídico.

13. A opção da Administração emremunerar o servidor que exerce substituição não afrontou os princípios da moralidade ou da isonomia (artigos e 37 da Constituição Federal). Registre-se que a partir da vigência da Lei 9.527, foiintroduzida novamente no ordenamento jurídico a possibilidade do pagamento de função de direção e chefia, emregime de substituição, independente do período emque exercida.

14. No caso dos autos, entendeuo Juízo sentenciante que a autora fazia jus ao período de substituição na função FC-2, a partir de 17.01.2000 a 31.05.2000 pois decorridos mais de 30 dias ininterruptos.

15. No entanto, nos termos da atualredação do art. 38 da Lei8.112/90, a substituição ocorre somente nas hipóteses de cargos ou funções de direção ou chefia ou os cargos de natureza especial, de forma que não há como se reconhecer o direito pleiteado nos autos, eis que a autora pretende a substituição de função relativa a cargo auxiliar FC-2, portanto, merece reforma totala sentença.

16. Emvista da inversão da sucumbência condeno a parte autora emhonorários advocatícios fixados emR$ 5.000,00, de acordo comos critérios constantes no art. 20, § 4º do CPC/73, Diploma Processualvigente à época da publicação da sentença.

17. Apelação do autor não provida. Apelação da União e remessa necessária providas.

ACÓRDÃO