Página 3 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 14 de Fevereiro de 2020

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2. No que tange à participação nos lucros e resultados, o C. STJ firmou orientação jurisprudencial no sentido de que, atendidas as disposições da lei de regência, as verbas pagas a esse título não consubstanciam salário-de-contribuição da contribuição previdenciária patronal. Precedente.

3. Não tendo a parte logrado comprovar o cumprimento dos requisitos da Medida Provisória n.º 794/94, posteriormente convertida na Lei n.º 10.101/00, não faz jus à isenção tributária prevista no artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei n.º 8.212/91.".

4. Do quanto se depreende dos autos, a causa de pedir restou delimitada no tocante à autuação da autora por meio da NFLD n.º0035.620.400-6, em relação à qual busca a desconstituição sob a alegação de que as contribuições ali arroladas foram calculadas ilegalmente pela Fazenda, mediante a incidência em verbas pagas a título de participação nos lucros aos seus diretores não empregados.

5. Conforme fundamentado na r. sentença, a autora não se desincumbiu do ônus de que restaram inobservados os requisitos exigidos pela Lei n.º 6.404/76, no tocante à participação nos lucros para os diretores, bem como o fato de que houve divergências entre os valores informados a título de contribuição ao FGTS e à Previdência Social, tudo isso a descaracterizar a natureza das verbas.

6. Ademais, a desvinculação da remuneração no tocante à participação nos lucros, nos termos do art. , XI da CF, é definida nos termos da Lei n.º 10.101/00, a qual abrange apenas o pagamento dirigido a todos os empregados, não abarcando hipótese de exclusividade em relação a diretor não empregado. Precedentes.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

Opostos Embargos de Declaração, foramrejeitados.

Emseurecurso excepcional, a Recorrente alega, emsíntese:(i) o entendimento firmado no tribunalde origemfoino sentido de que a isenção tributária promovida pelo art. 28, § 9.º, j, da Lein.º 8.212/91 só seria aplicávelaos pagamentos regulamentados pela Lein.º 10.101/00, implica emnegativa de vigência ao referido normativo legal, uma vezque houve o pagamento de participação nos lucros de acordo coma legislação específica, o art. 152 da Lein.º 6.404/76, goza de isenção nos termos do art. 28, § 9.º jda Lein.º 8.212/1991; (ii) violação e negativa de vigência ao art. 28 da Lein.º 8.212/91 e ao art. 152 da Lein.º 6.404/76, argumentando que as verbas pagas pela empresa a título de participação nos lucros aos administradores não empregados, na forma da leiespecífica, o art. 152 da Lein.º 6.404/76 (LSA) estão fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias, por força do artigo 28, III, § 9.º, j, da Lein.º 8.212/91, e da Constituição Federalemseuart. 195, I, ae (iii) a Lein.º 10.101/00 é inaplicávelao pagamento de lucros e resultados de diretores estatutários, os quais não são empregados. Aprevisão legalquanto ao pagamento de lucros e resultados de administradores de sociedades anônimas é estabelecida no art. 152 da Lein.º 6.404/76. O que se discute no presente caso é a incongruência de subsumir rendimentos de capital- participação de lucros e resultados a administradores não empregados - como se fossemrendimentos do trabalho, já que somente estes são bases imponíveis da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lein. 8.212/91.

Foramapresentadas contrarrazões.

É o relatório.

DECIDO.

O recurso deve ser admitido.

Recurso tempestivo, alémde estarempreenchidos os requisitos genéricos do art. 1.029 do CPC.

Devidamente atendidos os requisitos do esgotamento das vias ordinárias e do prequestionamento.

O Superior Tribunalde Justiça vemdecidindo monocraticamente que o benefício legal da isenção instituída pela Lei n.º 10.101/00 sobre a distribuição do lucro destina-se aos empregados e não aos administradores que não tenhamvínculo empregatício coma empresa.

Por oportuno, confira-se:

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.182.060 - SC (2010/0030624-2)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A E OUTROS

ADVOGADO: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI E OUTRO(S) - RS045071A

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O

DECISÃO

A hipótese é de agravo interno manejado por Weg Equipamentos Elétricos S/A e Outros, desafiando decisão monocrática por mim proferida às fls. 414 a 418, que não conheceu do recurso especial, sob os seguintes fundamentos: (I) ausência de prequestionamento dos arts. 152 e 190 da Lei 6.404/76; 201, § 1º, do Decreto 3.048/99; e 69 da LC 109/2001 (Súmula 211/STJ); (II) o Tribunal de origem decidiu a controvérsia (incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros) à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial; e (III) incidência da Súmula 7/STJ no tocante à ausência de comprovação de que o plano de previdência seria disponibilizado a todos os funcionários da empresa.

A parte agravante, em suas razões, além de repisar, em parte, os mesmos argumentos já aduzidos na petição do recurso especial, salienta que o mandado de segurança impetrado objetiva a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos à título de participação nos lucros e planos de previdência privada complementar (entidade aberta) aos administradores.

Aduz que a Súmula 211/STJ não deve ser aplicada ao caso, pois os dispositivos legais aventados foram devidamente prequestionados em segunda instância, inclusive mediante oposição dos competentes embargos de declaração, acolhidos apenas para fins de prequestionamento. Defende, ainda, que a partir da entrada em vigor do CPC/2015, não se fala mais em necessidade de indicar violação ao art. 535 do CPC/73, posto que os dispositivos suscitados em sede de aclaratórios são considerados inseridos no acórdão.

Discorda também com a aplicação da Súmula 7/STJ, haja vista que ficou expressamente registrado nos autos que são disponibilizados dois planos de previdência privada a todos os empregados e administradores das agravantes, no entanto, através de duas entidades, pessoas jurídicas de direito privado, quais sejam, Weg Seguridade Social, entidade fechada e, Bradesco Seguros, entidade aberta.

Requer, por fim, o provimento do presente agravo interno.

Aberta vista à agravada, Fazenda Nacional, transcorreu in albis o prazo para apresentação de impugnação (fl. 454).

É o breve relato.

Melhor compulsando os autos e exercendo o juízo de retratação facultado pelo arts. 1.021, § 2º, do CPC/2015 e 259, § 6º, do RISTJ, especialmente quando se verifica o caráter constitucional da controvérsia debatida, reconsidero a decisão de fls. 414/418, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso:

Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado por Weg Equipamentos Elétricos S/A e Outros, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 279):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DIRETORES. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

1- Inexiste base legal para a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos à título de participação nos lucros paga aos administradores não empregados.

2- Para que as contribuições pagas pela empresa a programa de previdência complementar não integrem o salário-de-contribuição, é imperativo que tal programa seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes.

Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento (fls. 292/296).

A parte recorrente aponta violação aos arts. 152 e 190 da Lei 6.404/76; 28, § 9º, j, da Lei 8.212/91; 201, § 1º, do Decreto 3.048/99; e 69 da LC 109/2001. Sustenta, em resumo, que: (I)"a participação nos lucros não constitui fato gerador da contribuição previdenciária, visto que não está abrangido pelo salário-de-contribuição"(fl. 315); (II)"O texto disposto no inciso I do art. 195 da CF/88 não contempla qualquer possibilidade de se conceituar participação em lucros como remuneração retributiva"(fl. 316); e (III) não incide contribuição previdenciária sobre o valor recolhido ao plano de previdência privada complementar.

Contrarrazões apresentadas às fls. 356/364.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Maurício Vieira Bracks, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.