Página 546 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 19 de Fevereiro de 2020

Diário de Justiça do Estado da Bahia
mês passado

inadimplente, se notoriamente ainda útil a execução do contrato, em especial ao atendimento da sua função social -, desconsiderando, pois, eventual adimplemento substancial, investimentos significativos feitos por esta, externalidades influentes no negócio jurídico etc. NERY-NERY citam importantíssimo julgado do E. STJ nesse sentido: “(...) A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. Estabelecida a sucessividade do adimplemento, o contraente que deve satisfazer a prestação antes do outro não pode recusar-se a cumpri-la sob a conjectura de que este não satisfará a que lhe corre. Já aquele que detém o direito de realizar por último a prestação pode postergá-la enquanto o outro contratante não satisfizer sua própria obrigação. A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro, não havendo de se cogitar da arguição da exceção do contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo”. (STJ, 3ª T., REsp 981750/MG, relª. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 13.4.2010, DJE 23.4.2010)” (Código., op cit., p. 928) (negrito meu). Verifica-se nos autos que, ainda que se pudesse reconhecer ter a autora incorrido em mora já no início da vigência do contrato - mora que não diga apenas com a negativação de débitos (SPC, Serasa) - fato é que - como modo também de começar a compensar a sua anterior excessiva renitência -, tem-se que o postulado da proporcionalidade - justificado também na cláusula geral da boa-fé objetiva - exigia da embargante que desse imediato início à liberação das parcelas do financiamento, sem necessidade de intervenção judicial, em meados de 2015, especialmente a partir da comunicação feita à demandante do advento do assentimento dado por prepostos do setor de engenharia do banco, à repactuação do cronograma físico-financeiro da obra com promessa de aditamento, após atendidas, inclusive, solicitações complementares às justificativas apresentadas à notificação extrajudicial de fl. 643. Pois que, seguiu-se a tudo isso a continuidade das medições da obra e ainda a ausência eloquente de notificação regular à construtora de resolução do negócio jurídico. Todavia, este dever de agir contratualmente conforme a proporcionalidade, os ditames e deveres da lealdade, solidariedade, cooperação, da boa-fé objetiva era já detectável desde o início das medições, desde o atingimento pela autora dos índices mínimos de evolução do cronograma da obra e de comercialização das unidades autônomas e, frise-se, exclusivamente com o uso de recursos e investimentos assumidos pela construtora. Tudo isso, somado ainda à condenação tanto quanto motivada da embargante em litigância de má-fé, evidencia, até a mais não poder, que apenas a embargada manteve um comportamento alinhado com a boa-fé objetiva, não só antes da propositura da ação, mas também no curso de todo o processo. A sentença embargada, acertadamente, esforça-se em acentuar que, diante da prova desses fatos, acolher a alegação da ré - de que não houve aceitação à uma repactuação e a um aditamento do contrato - viola a cláusula geral de boa-fé objetiva e o princípio da função social do contrato, positivados em normas de ordem pública do CC, arts. 421, 422, 2.035, parágrafo único, que naturalmente prevalecem sobre normas ou dispositivos legais e contratuais de interesse predominantemente privado, como as que regulam liberdades (autonomia de vontade) e sujeições à força obrigatória dos contratos. Essencialmente, o julgado argumenta que admitir a não continuidade do contrato por inadimplemento da autora como razão ou causa lícita para a não liberação dos recursos do financiamento, como pretende a ré, significa não só ir contra a obviedade da sequência de fatos consumados, ademais comprovados nos autos, que selaram o destino do contrato como tendo sido cumprido - não importando se com a intervenção judicial - mas, principalmente, significa o Judiciário fazer “vista grossa” a um comportamento claramente contraditório e abusivo (CC, art. 187) de um contratante (a ré) - em um negócio empresarial de amplo interesse público e social - que sabota altos investimentos e legítimas expectativas da contraparte (a autora) e de terceiros de boa-fé (consumidores e (promitentes) adquirentes das unidades), parceiros e colaboradores (fornecedores, prestadores de serviço, subempreiteiros, empregados etc.)). Tais expectativas, custos, dispêndios, investimentos foram gerados no contexto da segurança jurídica estabelecida no contrato pelo exteriorizado comportamento anterior da própria instituição financeira, objetiva e pragmaticamente convergente ao cumprimento do negócio jurídico, ajustado aos termos do repactuado e de um instrumento de aditamento contratual (fls. 5.704/5.705). Aliás, já se faz tardia a aceitação de que não só o Estado, por suas Estatais, persegue a concreção do interesse público. As sociedades empresárias situadas fora do Estado não devem ser presumidas inimigas egoístas do Poder Público, voltadas apenas para a prática desenfreada da busca do lucro pelo lucro. Estão, inclusive, tal como o está a Administração Pública direta e indireta, atualmente juridicamente sujeitas, no trato dos negócios jurídicos, ao dever de cooperação, solidariedade, lealdade e boa-fé e de atendimento a interesses finalísticos coletivos como a função social da propriedade e dos contratos, o desenvolvimento qualitativo sustentável etc. (CF, arts. , inc. I, , caput, incs., 170, 225; CC, arts. 112, 187, 422, 884 ao 886, 1.228, 2035, parágrafo único). Tais cláusulas gerais, antes princípios gerais de direito, estão atualmente positivadas em normas de ordem pública subconstitucionais, notadamente no CC e no CDC, que, informadas igualmente por valores como eticidade, socialidade, operabilidade, integram o sistema brasileiro de normas de sobredireito e de apoio (como a LINDB), disciplinadoras da aplicação das normas tanto de Direito Privado (Civil, Empresarial e Consumidor), quanto de Direito Público (Administrativo Econômico), e encontram fundamento de legitimidade e validade na CF/1988. Inclusive normas gerais sobre licitações e contratos administrativos lato sensu da Lei nº 8.666/1993 têm sua aplicação, destarte, orientada por normas de Direito Privado, codificado na Lei nº 10.406/2002. Na elaboração e execução de contratos civis, empresariais, ou administrativos (lato sensu), notadamente pelos influxos metodológicos do novo constitucionalismo (como a hodierna constitucionalização do Direito), tanto o Estado e as (associações de) sociedades empresárias, quanto o próprio específico interesse público atrelado ao objeto de determinado negócio jurídico que devem tutelar, estão inequivocamente debaixo da supremacia superlativa, da máxima eficácia axiológica e programática e da inquebrantável unidade de normas materiais constitucionais sistematizadas em regras, preceitos e princípios fundamentais e, portanto, a elas e a tudo a respeito delas é que os contratantes estatal ou particular devem maior e definitiva obediência, deferência e reverência. Ora, nesse contexto, tem-se que até com o manuseio de argumento de lógica dedutiva a maiori ad minus (o que é válido para o mais deve também ser válido para o menos), pode-se chegar ao acerto da conclusão sobre a inegável incidência (forte) da cláusula geral de boa-fé objetiva em contratos do tipo em tela, se se sabe que o instituto, conforme já aborda a doutrina, deve ser observado, inclusive, em contratos administrativos, em que a priori há maior influência da persecução do interesse público, na ótica da Administração Pública. KLEBER LUIZ ZANCHIM ressalta que, no seu sentir, o intérprete deve ter a coragem de fazer valer, mesmo sobre esses negócios jurídicos, eminentemente de Direito Público, a boa-fé objetiva (CC, art. 422), verbis: “(...) boa-fé é um padrão de conduta legitimamente esperado em determinado ambiente contratual. Nas relações com o Estado, por conceito, tal padrão deveria estar no nível mais elevado possível. O Poder Público deveria ser um exemplo de ética fundada em valores do mais alto refinamento. (..) considerando a condescendência das instituições com a má-fé do Estado, para que serve o princípio em questão [boa-fé objetiva] no âmbito dos contratos públicos? Por enquanto, para pouca coisa. Ou as autoridades julgadoras passam a admitir sem temor a aplicação efetiva, ampla e firme do artigo 422 do Código Civil às avenças estatais, tal qual disposto no artigo 54 da Lei 8.666/1993, ou continuará difícil coibir o oportunismo da Administração Pública e reconhecer a probidade do contratante privado. (...)” (Contratos Públicos e Direito Privado. Interpretação, princípios e inadimplemento. Almedina. 2016, pp. 44/45, 47/48). NELSON NERY e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY introduzem a significativa mutação pela que passou a cláusula geral da boa-fé, de princípio geral de direito a norma jurídica positivada em codificações modernas, o que lhe confere a natu