Página 4379 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 28 de Fevereiro de 2020

justiça Rodrigo Antonelli. Intimem-se. - ADV: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 999999/DP), FABIO FRASATO CAIRES (OAB 124809/SP)

Processo 1025271-12.2019.8.26.0007 - Procedimento Comum Cível - Tratamento médico-hospitalar - Marilene de Almeida Sena - ‘Amil Assistência Médica Internacional S/A - Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória proposta por Marilene de Almeida Sena contra Amil Assistência Médica Internacional S/A. Alega, em síntese, que é associada da requerida no plano de saúde oferecido pela ré, na categoria OPÇÃO 122 há mais de 20 anos e que é portadora de câncer na tonsila palatina direita. Sustentou que, iniciado o tratamento no hospital referência de combate ao câncer - IBCC, o qual faz parte da rede de atendimento, foi descartada a possibilidade de cirurgia diante do tamanho do tumor e da região em que se encontra, sendo necessário iniciar com urgência o combate ao tumor com quimioterapia e radioterapia, os quais foram marcados para início do tratamento nos dias 16/10/2019, 23/10/2019, 11/11/2019 e 18/11/2019. Sustentou ainda, que devido o pedido de autorização e liberação do tratamento de quimioterapia estar em análise, as datas das duas primeiras sessões de quimioterapia foram alteradas para os dias 28/10/2019 e 04/11/2019, sendo que embora o pedido de autorização tenha sido enviado para a Ré no dia 14/10/2019, não foi autorizado o início do tratamento no dia 28/11/2019, estando o pedido ainda em análise. Ocorre que diante da urgência no início do tratamento, tendo em vista que o tumor cresceu muito rápido e as dores eram insuportáveis mesmo fazendo uso de morfina, a Autora foi obrigada a pagar a 1ª sessão de quimioterapia no dia 28/10/2019 no valor de R$7.368,35, pois novo adiamento iria alterar todo o cronograma do tratamento e prolongar ainda mais a sua dor e sofrimento. Alegou também que, além da demora excessiva para liberação da quimioterapia, a Ré também não concluiu a análise e liberação do tratamento de laserterapia para Mucosite Oral que foi solicitado em 08/10/2019, que serve para amenizar os efeitos da radioterapia que a Autora recebe diretamente pela boca, tratando as feridas que são causadas em sua mucosa. Requereu a concessão de antecipação de tutela para determinar a parte requerida autorize o tratamento quimioterápico e laserterepia. No mérito, requereu a procedência, com a confirmação da tutela, para condenar a parte requerida ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$7.368,35 e morais que estima em R$13.921,30. Com a inicial (fls. 1/12), juntou documentos (fls.13/48). Pela decisão de fls. 49/51 foi concedida a tutela requerida para cumprimento imediato. Regularmente citada (fls.159), a parte requerida apresentou contestação (fls.162/191), alegando, em preliminar, ausência de negativa do tratamento e, no mérito, que o contrato firmado entre as partes não prevê a cobertura de realização de procedimento por prestador não credenciado e do principio de contratualidade. Discorreu sobre a natureza do contrato; sustenta a inexistência de abusividade; impugnou os pedidos deduzidos pela autora e requereu a improcedência da ação. Houve réplica (fls.246/248). É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. O processo comporta julgamento antecipado na forma do art. 355, inc. I do CPC. A preliminar ventilada se confunde com o mérito e com ele será analisada. Há prova suficiente da relação contratual entre as partes e da expressa indicação médica para a utilização dos serviços. Além disso, a parte autora demonstrou seu precário estado de saúde, por meio do relatório médico e demais documentos (fls. 19/38), o qual demanda, portanto, tratamento quimioterápico, laserterapia e psicológico. Assim, conforme consta dos autos, os referidos tratamentos são necessários, tendo em vista o grave estado de saúde da parte autora. Com efeito, não há dúvida que o contrato celebrado entre as partes é de adesão, devendo assim, por disposição legal expressa, ter suas cláusulas restritivas interpretadas em favor da aderente, ora requerente. De acordo do que dispõe o artigo 51, inciso IV, e § 1º, incisos II e III, do Código de Defesa do Consumidor, uma cláusula de exclusão de fornecimento de medicamentos se mostra abusiva e, portanto, inválida, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, é iníqua, é onerosa e restringe direitos, de modo a desequilibrar a relação existente entre as partes. Ou seja, não seria justo, tampouco razoável, admitir-se a negativa de cobertura do tratamento quimioterápico com medicamentos, laserterapia e psicológico no hospital IBCC prescritos à parte autora, por profissional especializado, que foi categórico ao afirmar a real necessidade da realização dos tratamentos. Compactuar com a recusa exteriorizada pela parte requerida corresponderia a atenuar o compromisso e a responsabilidade por ela assumidos, contratual e legalmente, deixando a parte autora em situação de exagerada desvantagem, incompatível com o princípio da boa-fé e com o equilíbrio do ajuste, pois significaria restrição a direitos fundamentais próprios da natureza e da finalidade do contrato (direito à vida e à saúde), o que é vedado por lei (artigo 51, I, IV e § 1º, I e II, do CDC). Em contrapartida, acolher a pretensão é respaldar a confiança que deve orientar as relações jurídicas, é estimular o cumprimento dos deveres de lealdade, cooperação e de solidariedade, decorrentes do princípio da boafé objetiva, e, no mais, tomar as obrigações como algo dinâmico, em constante movimento. Só assim ficarão asseguradas, em contratos de execução longa e descontínua, a qualidade dos serviços, a proteção das legítimas expectativas geradas no espírito do contratante e a satisfação da finalidade prometida pelo fornecedor e perseguida pelo consumidor. Assim, em que pese a argumentação da parte requerida no sentido de prevalência do princípio do pacta sunt servanda, e que, no presente caso, não estaria incluída na cobertura de fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, esse entendimento não pode prevalecer. Isso porque, apesar da cláusula limitativa de riscos, não ser, em tese, abusiva, sua aplicação deve obediência aos princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor, não observados no caso. A questão posta em Juízo já foi pacificada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo. Assim, confira-se o entendimento jurisprudencial pacífico da Egrégia Corte, sedimentado nos verbetes nº 95 e 102 de sua Súmula: Súmula 95: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.” Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.” Nossos tribunais vêm entendendo que os procedimentos de saúde cobertos pelos planos não podem sofrer limitações, quando o paciente ainda está em tratamento, para a proteção do direito à vida, previsto no artigo da Constituição Federal. No caso em tela, o fornecimento do serviço dos medicamentos e tratamentos pleiteados são imprescindíveis para a manutenção da saúde e da vida da parte autora, o que restou incontroverso. Nesse contexto, forçoso reconhecer a abusividade da cláusula que exclui o seu fornecimento diante das circunstâncias do caso, para a salvaguarda da integridade física da parte autora. Ademais, cabe ao médico, profissional detentor do conhecimento técnico-científico necessário e conhecedor do quadro clínico do paciente, determinar o tratamento terapêutico adequado à moléstia que o acomete, devendo ser, portanto, prestigiada a indicação médica, como decidiu o Col. STJ sob a relatoria do saudoso Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: “Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido. (...) De fato, não se pode negar o direito do contrato de estabelecer que tipo de doença está ao alcance do plano oferecido. Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não