Página 440 da Judicial - TRF do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 13 de Março de 2020

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Preliminarmente, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam de Pedro Ivo Peixoto da Silva, Gerente da Gerência 4 do Departamento de Licitações da Área de Administração e Recursos Humanos (AARH/DELIC) do BNDES.

O Departamento de Licitação do BNDES somente deu início ao Pregão Eletrônico AARH em cumprimento à decisão proferida pela Diretoria do BNDES que determinou a realização do certame ora impugnado.

Merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa do réu PEDRO IVO PEIXOTO DA SILVA. Com efeito, a posição de Gerente da Gerência 4 do Departamento de Licitações da Área de Administração e Recursos Humanos (AARH/DELIC) do BNDES não lhe confere protagonismo nas decisões do processo licitatório questionadas na ação popular.

Ademais, não foi alegado ou demonstrado nos autos que PEDRO IVO PEIXOTO DA SILVA tenha agido à revelia da orientação da Diretoria do BNDES ou da própria política de governo da época. Nesse aspecto, não é ocioso relevar que a União ingressou como assistente no feito para defender a legalidade do certame (fls. 266/289 e 411), não sendo razoável e proporcional atribuir ao corpo técnico do banco responsabilidade que transborda seu poder decisório.

No mérito, cumpre salientar que a controvérsia não se refere à possibilidade ou não de privatização da ELETROBRÁS por decisão exclusiva do Poder Executivo, que encontra óbice na decisão proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5624/DF, na qual foi deferida medida cautelar no sentido de que ¿a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.¿

O cerne da lide, na realidade, cinge-se à possibilidade do apelante realizar edital de pregão para a realização de estudos prévios referentes a uma posterior alienação de controle acionário da ELETROBRÁS, o que, portanto, não está abrangido pela liminar acima referida.

O Programa Nacional de Desestatizacao foi iniciado na década de 90 e o art. , inciso I, da Lei nº 9.491/97, determinava que competiria ao Conselho Nacional de Desestatização recomendar ao Presidente da República a inclusão ou exclusão de empresas no Programa Nacional de Desestatizacao, cabendo a decisão final ao Presidente da República.

Hodiernamente, as funções que eram desempenhadas pelo Conselho Nacional de Desestatizações foram incorporadas ao Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, após a edição da Lei nº 13.334

Com a inclusão de uma empresa estatal no Programa Nacional de Desestatizacao pelo Presidente da República, a concretização das medidas necessárias à transferência do controle acionário da entidade ficaria a cargo de outros setores competentes, dentre eles o BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES, enquanto Gestor do Fundo Nacional de Desestatização, nos termos do art. 17 da Lei nº 9.491/97.

Contudo, por força do disposto no art. 31, § 1º, da Lei nº 10.848/04, a ELETROBRÁS estava excluída do Programa Nacional de Desestatizacao.

O referido dispositivo foi revogado pelo art. , I, da Medida Provisória nº 814, de 28 de dezembro de 2017, o que levou o Presidente da República a editar o Decreto nº 9.351, de 19 de abril de 2018, que em seu art. determinou a inclusão da ELETROBRAS no Programa nacional de Desestatizações.

Sob a égide de tal Decreto, editado com fundamento de validade na Medida Provisória nº 814/2018, foi publicado pelo BNDES, enquanto Gestor do Fundo Nacional de Desestatizações (art. 18, V, da Lei nº 9.491/97), o Edital do Pregão AARH nº 19/2018, tendo como objeto a contratação de serviços, consultoria e estudos necessários à execução das desestatizações.

Todavia, a Medida Provisória nº 814/2018, que embasava a inclusão da ELETROBRÁS no Plano Nacional de Desestatização, perdeu eficácia por decurso de prazo sem aprovação pelo Congresso Nacional, sendo, como bem destacado na sentença, temerária a continuidade da licitação que não encontra mais amparo legal, ainda que a assinatura de eventual contrato esteja condicionada à aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 9.463/2018.

Assim, com o decurso do prazo de eficácia do art. , I, da MP nº 814/2017, o art. 31, § 1º, da Lei nº 10.848/2004 foi repristinado tacitamente, ressurgindo a exclusão das Centrais Elétricas Brasileiras S/A ¿ ELETROBRAS do Programa Nacional de Desestatizacao.

Impende destacar, ainda, que a tese no sentido de que o art. 62, § 11 da Constituição da Federal não se sustenta, pois a publicação de edital não se enquadra no conceito de relação jurídica, não tendo o condão de justificar a manutenção da licitação.

Logo, como pontuado no parecer do Ministério Público Federal (fl. 583), o objeto do pregão AARH foi esvaziado, eis que se refere à contratação de serviços instrumentais a uma privatização obstada expressamente por lei, ocorrendo a caducidade do ato administrativo por força da superveniente alteração da legislação que servia de fundamento de validade para a privatização.