Página 3346 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 28 de Maio de 2020

Debate-se a incidência da “ajuda custo de alimentação” e do “auxílio-transporte” sobre o cálculo do imposto de renda retido na fonte, pois são verbas de caráter indenizatório. Defesa ofertada. Informou-se a legalidade na incidência dos auxílios no cálculo do imposto de renda, pois são recebidos com habitualidade e possuem natureza remuneratória, discutindo-se a incompetência do juízo. [III] Incompetência A Fazenda indicou a incompetência da Justiça Estadual para apreciação da controvérsia, pois se discute a incidência de tributo federal (imposto de renda), cuja competência se verte à Justiça Federal. Verifica-se a legitimidade passiva, pois é indiscutível a responsabilidade da Fazenda do Estado pelo pagamento dos proventos dos servidores. Tem-se compreendido sobre a legitimidade: “É verdade que o Direito Financeiro, que cuida da repartição das receitas públicas, não se confunde com o Direito Tributário, que trata da arrecadação dos tributos no país e fora dele. Dessa forma, não se desconhece que a regra do artigo 157, I, da Constituição da República diz respeito ao Direito Financeiro. No entanto, tendo sido regularmente entregue ao Estado Membro, pela Lei Geral em matéria tributária, a capacidade tributária para arrecadar o tributo e constitucionalmente a ele designado seu produto, a interpretação conjunta e sistemática das referidas normas faz revelar a legitimidade do Estado-Membro para figurar no polo passivo da presente lide. Aludida situação não tem o condão de atribuir ao Estado Membro a competência tributária para instituir ou renunciar tributos como alega a recorrente. Na verdade, é a apelante que parece fazer essa confusão, uma vez que compete ao Estado-Membro apenas a arrecadação da verba e respectiva defesa do montante. Outras interpretações não dizem respeito ao ordenamento jurídico como quer fazer valer a apelante. Esse entendimento está consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 447, que dispõe que ‘Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores’” [Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação / Remessa Necessária nº 100XXXX-04.2019.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Djalma Lofrano Filho, São Paulo, Data do Julgamento: 02/10/2019]. O tributo questionado, imposto de renda, é retido na fonte, quando efetivado o pagamento e, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores” [Súmula 447]. Há competência Estadual. [IV] Análise Partes legítimas e bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos condicionais da ação obrigacional com restituição. Antes da análise da pretensão, é recomendada a análise da prescrição do fundo de direito. [1] Prescrição O prazo de prescrição se regula pela legislação especial [Decreto nº 20.910/1932 | “Regula a prescrição quinquenal”]: cinco anos. Decidiu-se: “É de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição de ‘todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza’. Na fixação do termo a quo desse prazo, deve-se observar o universal princípio da actio nata. Precedentes” [Superior Tribunal de Justiça, REspecial nº 692204/RJ, Ministro Teori Albino Zavascki, DJU 12/12/2007]. No Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não é outra a compreensão da jurisprudência sobre a matéria: “Prescrição. Ações contra a Fazenda. Prazo Quinquenal. Regra específica que prevalece sobre a geral. Recurso provido para afastar a prescrição” [Apelação Cível nº 857.919-5/7-00, São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, Des. Evaristo dos Santos, Data do Julgamento: 16/02/2009]. Na doutrina, leciona o Des. Rui Stoco sobre a prescrição: “Segundo dispunha o art. 178, parágrafo 10, do Código Civil de 1916, prescrevia em cinco anos qualquer direito contra a Fazenda Pública. O atual Código Civil, em vigor não repetiu essa disposição, restando a indagação acerca do prazo prescricional para o Poder Público. A omissão foi intencional, pois o Código Civil não rege as relações informadas pelo Direito Público, entre o administrador e o administrado. Ademais, ainda que assim não fosse, cabe obtemperar que a lei geral não revoga a legislação especial. Portanto, a ação de reparação de dano contra a Fazenda Pública, seja a que título for, prescreve em cinco anos. E para não deixar qualquer dúvida a respeito, o Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, preceitua que as ações contra as pessoas jurídicas de direito público prescrevem em cinco anos. Pôs a lume, assim, o princípio da actio nata. Não se pode mesmo admitir que os direitos defendidos por particulares sejam imprescritíveis, mormente quando se tem em vista o claro propósito do legislador de editar o Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que foi o de conceder estabilidade às relações entre a Administração e seus administrados e servidores, em prol, inclusive, dos interesses maiores da própria coletividade, independentemente de considerações ligadas a noções de injustiça ou iniqüidade da solução legal” [“Tratado de responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudência”, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 7ª Edição]. Tem-se compreendido a contagem do prazo de prescrição da data da aposentadoria do servidor público. “Agravo Regimental. Recurso Especial. Administrativo. Servidor Estadual em Atividade. Licença-Prêmio. Lei nº 500/74. Direito de Usufruir a Qualquer Tempo. Prescrição. Inexistência. 1. Se o entendimento desta Corte é tão mais amplo a ponto de afastar a prescrição aos que pleiteiam a indenização por períodos não gozados, estabelecendo como termo inicial do prazo prescricional a data da aposentadoria, com muito mais razão, não há que se falar em prescrição para a aquisição do direito, se o servidor ainda está na ativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” [AgRg no REsp 928.359/SP, Ministro Celso Limongi, Des. Convocado, 6ª Turma, Data do Julgamento: 06/08/2009]. E, também, em nenhum momento houve manifestação da Administração Pública sobre a matéria: não concedeu, nem negou o direito. Trata-se, não se esconde, de trato sucessivo: fulmina as prestações vencidas no quinquênio da propositura da ação de cobrança. O Colendo Superior Tribunal de Justiça expressou-se sobre a matéria e o enunciado sintetiza a análise: ‘’Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação’’ [Súmula nº 85]. Não é outra a compreensão do Supremo Tribunal Federal sobre a situação, a incidência da prescrição e sua fluência no curso do tempo: “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a sua situação jurídica de que ele resulta” [Súmula nº 443]. É a jurisprudência. “Em se tratando de relação continuada e inexistindo recusa formal da administração ao reconhecimento do direito pleiteado, a prescrição não atinge o fundo de direito, alcançando, tão-só, as parcelas vencidas, anteriores ao qüinqüênio da propositura da ação’ [Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, REspecial, Ministro Peçanha Martins, Data do Julgamento: 01/03/1993, RSTJ 47/246, grifo nosso]. A prescrição extintiva aplicada na espécie é a quinquenal e não do fundo do direito, limitando-se as prestações vencidas nos cinco anos anteriores a propositura da ação, regulando-se pela aposentadoria. [2] Controvérsia Debate-se a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre os auxílios, “ajuda custo de alimentação” e “auxílio-transporte”, pois são verbas de caráter indenizatório. O imposto de renda é tributo de competência da União [artigo 153, inciso III] e é informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade [artigo 153, parágrafo 2º, inciso I, da mesma Constituição]. Possui, como fato gerador, a aquisição da disponibilidade, econômica ou jurídica, da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza, ou acréscimos patrimoniais não compreendidos entre os citados para renda), nos termos da legislação complementar [artigo 43, incisos I e II, do Código Tributário Nacional]. No entanto, nenhum dos auxílios recebidos registra características de acréscimos patrimoniais. A “ajuda custo de alimentação” é forma do “auxílio-alimentação” e é verba destinada as despesas relativas à alimentação do serventuário, com natureza transitória e indenizatória. O “auxílio-transporte”, da mesma forma, é verba recebida, pelo servidor em atividade, destinada aos custos de sua condução quando do exercício de suas funções, também com natureza transitória e indenizatória.