Página 78 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 29 de Junho de 2020

Supremo Tribunal Federal
há 4 meses
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consoante conformação veiculada na Portaria Normativa MEC n. 13, de 2006, não apenas são possíveis como são recomendáveis na busca da plena inserção da população negra (e indígenas e pessoas com deficiência) nos níveis mais altos da educação superior.

Reporto-me ainda a outro precedente desta Corte relacionado à reserva de vagas a pessoas negras. Trata-se da ADC 41/DF, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 08/06/2017, Publicação: 17/08/2017, em que o Tribunal assentou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

Na oportunidade a Corte entendeu que “a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. (ementa)”

Chamo especial atenção à seguinte passagem do voto do eminente relator da ADC 41/DF, Ministro Luís Roberto Barroso:

“44. Também essa forma de desigualdade de fato – o “mau” reconhecimento - produz uma sub-representação dos negros nas posições de maior prestígio e visibilidade sociais, o que acaba perpetuando ou retroalimentando um estigma de inferioridade. Nesse contexto, a ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014 destina-se a abrir espaço para a ocupação de posições destacadas por parte de segmentos tradicionalmente excluídos, com três benefícios principais. Em primeiro lugar, ao garantir que os negros possam desempenhar os papeis mais valorizados na sociedade, contribui-se para a redução dos preconceitos e da discriminação. O fato de os negros não ocuparem os estratos mais elevados da sociedade institui um simbolismo que deprecia a negritude e embute uma ideia de superioridade dos brancos. Se nas repartições públicas não há negros nas funções de chefia, mas apenas na limpeza e na portaria, tal simbolismo se reproduz. Assim, a presente política tem como consequência o rompimento desse círculo vicioso.”

O tema da ocupação de funções de chefia por negros ganha especial ressonância na presente arguição em razão de sua íntima relação com melhores níveis de qualificação acadêmica.

A título de exemplo, a exigência de titulação acadêmica de especialista, mestre ou doutor constitui pré-requisito para a ocupação dos cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS e das Funções Comissionadas do Poder Executivo - FCPE na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, consoante previsão do Decreto nº 9.727, de 15 de março de 2019, senão vejamos:

Decreto nº 9.727, de 2019

“Ocupação de DAS e FCPE de níveis 2 e 3

Art. 3º Além do disposto no art. 2º, os ocupantes de DAS ou de FCPE de níveis 2 e 3 atenderão, no mínimo, a um dos seguintes critérios específicos:

[...]

III - possuir título de especialista, mestre ou doutor em área correlata às áreas de atuação do órgão ou da entidade ou em áreas relacionadas às atribuições do cargo ou da função;

[...]

Ocupação de DAS e FCPE de nível 4

Art. 4º Além do disposto no art. 2º, os ocupantes de DAS ou de FCPE de nível 4 atenderão, no mínimo, a um dos seguintes critérios específicos:

[...]

III - possuir título de especialista, mestre ou doutor em área correlata às áreas de atuação do órgão ou da entidade ou em áreas relacionadas às atribuições do cargo ou da função.

Ocupação de DAS e FCPE de níveis 5 e 6

Art. 5º Além do disposto no art. 2º, os ocupantes de DAS e FCPE de níveis 5 e 6 atenderão, no mínimo, a um dos seguintes critérios específicos:

[...]

III - possuir título de mestre ou doutor em área correlata às áreas de atuação do órgão ou da entidade ou em áreas relacionadas às atribuições do cargo ou da função.”

Percebe-se que a obstaculização do acesso a programas de pósgraduação a negros significa negar-lhes o acesso a melhores postos de trabalho, contribuindo assim para uma indesejável manutenção do racismo estrutural que a legislação, com respaldo da jurisprudência do Supremo, visa a superar.

Curioso observar que a norma revogada pela Portaria Normativa ora arguida, deixa em aberto a forma pela qual as Instituições Federais de Ensino Superior proporão formas de inclusão de negros, indígenas e pessoas com deficiência. De fato, faculta-se a reserva de vagas suplementares, mas se abre um leque de ações afirmativas outras a serem discutidas pela comunidade acadêmica respectiva.

Neste sentido me manifestei quando do julgamento da ADPF 186/DF: “ Infelizmente, no Brasil, o debate sobre ações afirmativas iniciouse de forma equivocada e deturpada. Confundem-se ações afirmativas com política de cotas, sem se atentar para o fato de que as cotas representam apenas uma das formas de políticas positivas de inclusão social. Na verdade, as ações afirmativas são o gênero do qual as cotas são a espécie. E, ao contrário do que muitos pensam, mesmo nos Estados Unidos o sistema de cotas sofre sérias restrições doutrinárias e jurisprudenciais, como se pode depreender da análise da série de casos julgados pela Suprema Corte, dentre os quais sobressaem o famoso Caso Bakke (Regents of the University of California vs. Bakke; 438 U.S 265, 1978).”

Nada impede, portanto, que cada instituição de ensino defina ações afirmativas condizentes e afinadas com suas necessidades, possibilidade e peculiaridades.

Neste sentido, a pura e simples revogação da Portaria Normativa n. 13, de 2016, sem qualquer razão jurídica aparente ou mesmo sem uma adequada previsão normativa substitutiva, constitui sério retrocesso na proteção do pleno acesso de negros, indígenas e pessoas com deficiência aos níveis mais elevados da titulação acadêmica.

A este respeito, registro a doutrina de Roger Raupp Rios, que, em recente artigo de direito comparado sobre a discriminação (no caso discriminação por sexo), defende que, “quanto à atividade legislativa, a contribuição da USSC (United States Supreme Court) exige que, tanto emendas constitucionais, quanto iniciativas infraconstitucionais, não só não podem restringir o alcance da norma antidiscriminatória, como devem reforçar esta proteção. No cenário parlamentar contemporâneo, é inegável a relevância desse aporte, o que projetos de lei sobre a suposta "ideologia de gênero" ilustram.” (RIOS, Roger Raupp. Discriminação por sexo e homotransfobia: aportes dos Estados Unidos para o Brasil . Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 21 jun. 2020.).

Constato, assim, que a revogação almejada pela Portaria Normativa MEC n. 545, de 2020, ora arguida, claramente buscou restringir a construção normativo-jurisprudencial de promoção da igualdade no acesso de negros à educação.

Reduzir ou dificultar o pleno acesso de negros, indígenas e pessoas com deficiência à cursos de pós-graduação representa, em última análise, oferecer limite ilegítimo a essas pessoas na condução da plena formação de sua personalidade e dignidade, sendo a educação fator primordial desse processo. A este propósito, Ronald Dworkin identifica dois princípios que juntos definiriam a base e as condições da dignidade humana: o primeiro, de que toda vida humana possui um valor intrínseco; o segundo, de que todo ser humano tem a responsabilidade por realizar tal valor intrínseco em sua própria vida. (DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here?: Principles for a New Political Debate. Princeton University Press, 2008. p. 24).

Neste sentido, parece-me possível concluir que a revogação da Portaria Normativa MEC n. 13, de 2006, representou, na prática, verdadeiro retrocesso social no que diz respeito ao acesso de negros aos níveis mais altos de titulação acadêmica.

Sobre o tema do retrocesso no que se refere aos direitos fundamentais, assim já me pronunciei em âmbito acadêmico:

“Aspecto polêmico referido à vinculação do legislador aos direitos fundamentais diz com a chamada proibição de retrocesso. Quem admite tal vedação sustenta que, no que tange a direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento legislativo para se concretizar, uma vez obtido certo grau de sua realização, legislação posterior não pode reverter as conquistas obtidas. A realização do direito pelo legislador constituiria, ela própria, uma barreira para que a proteção atingida seja desfeita sem compensações.

Para Canotilho, o princípio da proibição de retrocesso social formula se assim: “o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse 47

núcleo essencial” . O autor cita, como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da proibição do retrocesso social, uma lei que alargue desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à aposentadoria.

Esse princípio não tem aceitação universal na doutrina. Vieira de Andrade e Afonso Vaz recusam que possa ser genericamente acolhido, sustentando que o legislador goza de liberdade conformativa desses direitos, podendo revê los. A interpretação da Constituição não poderia levar à

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destruição da autonomia do legislador .

Acentue se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental, que não destrua totalmente, 49

sem alternativas, o direito antes positivado . ” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional - 14ª edição. Edição: Ano edição 2019. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. p. 149).

Como destaquei acima, a simples revogação da Portaria Normativa n. 13, de 2016, sem qualquer regulação substitutiva, terminaria por fulminar o direito de acesso aos programas de pós-graduação, antes positivado, àquelas pessoas que o ato normativo menciona.

A despeito dos argumentos mencionados, como já adiantei, a tramitação da presente arguição contou com a superveniente revogação da Portaria Normativa n. 545 do Ministério da Educação, publicada em 18 de junho de 2020. Com efeito, a novel Portaria nº 559, de 22 de junho de 2020,