Página 324 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2 de Julho de 2020

Supremo Tribunal Federal
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anteriores , mais próximas dos fatos e das provas , frente às circunstâncias concretas do delito , concluíram não só pela necessidade de exasperação da pena-base, na fração máxima, mas também pela fixação da causa de aumento da transnacionalidade em 2/3 (artigo 18, I, da Lei nº 6.368/76), apresentando fundamentação idônea e suficiente como justificativa. Na primeira fase, o recrudescimento da reprimenda corporal encontrou amparo no ‘elevado grau de culpabilidade, por tudo quanto já exposto e analisado’ (f. 149 – remissão aos fatos e dados apresentados no relatório da sentença condenatória). Na terceira etapa, a causa de aumento da transnacionalidade, em seu acréscimo de 2/3, encontrou amparo, como bem ressaltou o STJ, na ‘ampla rede de pessoas associadas para a prática do crime de tráfico de drogas e utilização de sofisticado aparato para consumar os delitos’.

13 . Sobre o tema , a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal : ‘A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores’ ( RHC nº 121.126/AC , rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-088, de 12.05.2014).

14 . Dessa feita , fica evidente a ausência de constrangimento ilegal a ser reparado através do presentewrit ’: ‘A dosimetria da pena envolve, de regra, o justo ou injusto, não cabendo presumir ilegalidade’ ( HC 117.364/SP , rel. Min. Marco Aurélio, DJe 18.12.2017).

15 . Esse o quadro , opino pelo desprovimento do recurso ordinário .” ( grifei )

Sendo esse o contexto, passo a apreciar , preliminarmente, questão relativa à admissibilidade do presente recurso ordinário. E , ao fazê-lo, observo , em relação à suposta ocorrência da situação aludida pelo art. 64, I, do Código Penal, que a decisão ora impugnada sequer examinou os fundamentos em que se apoia , quanto a esse específico aspecto, esta postulação recursal.

Inexiste , portanto, coincidência temática entre as razões invocadas no presente recurso ordinário em “habeas corpus” em face dessa situação jurídico-processual que venho de referir e aquelas que dão suporte à decisão objeto de impugnação nesta sede processual.

A circunstância que venho de mencionar (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir , na espécie, em relação a este recurso constitucional, a jurisprudência desta Corte , que assim se tem pronunciado nos casos em que os fundamentos invocados pelo impetrante da ação de “habeas corpus” não guardam pertinência com aqueles que dão apoio à decisão impugnada ( RTJ 182/243-244 , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS , Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP , Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):

IMPETRAÇÃO DEHABEAS CORPUSCOM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DOWRITCONSTITUCIONAL .

Revela-se insuscetível de conhecimento , pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.

Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes .”

( RTJ 192/233-234 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“Em ‘ habeas corpus ’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.

O STF só é competente para julgar ‘ habeas corpus ’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.

Os temas objeto dohabeas corpusdevem ter sido examinados pelo STJ .

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Caso contrário, caracterizaria supressão de instância .

Habeas Corpusnão conhecido .”

( HC 79.551/SP , Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei )

Disso tudo resulta que, no tocante à alegação da parte recorrente ora sob análise, os fundamentos que lhe dão suporte , para serem conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, precisam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:

EXECUÇÃO PENAL . ‘ HABEAS CORPUS ’. PROGRESSÃO DE REGIME . CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA . QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNALA QUO ’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS . PRECEDENTES . ‘ WRITNÃO CONHECIDO .

1 . A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.

2 . A questão suscitada pelo impetrante no presentehabeas corpusnão foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça , já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

3 . Desse modo , o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias .

4 . A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ ( HC 93.904/RS , Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).

5 . ‘ Writnão conhecido .”

( HC 97.761/RJ , Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei )

Verifico , de outro lado, que o magistrado de primeira instância, ao proceder ao cálculo dosimétrico da pena imposta ao ora recorrente, justificou , corretamente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal.

Todos sabemos que a imposição da pena privativa de liberdade supõe a observância , pelo juiz sentenciante, do critério trifásico resultante da combinação do art. 59 com o art. 68 , ambos do Código Penal, a significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do juiz que profere a condenação penal.

A dosimetria da pena , portanto, há de respeitar , criteriosamente e com apoio em adequada fundamentação, as diferentes fases a que se refere o art. 68 do Código Penal, não cabendo , para tal efeito, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa , mostra-se limitada a discricionariedade judicial.

Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU CORRÊA JÚNIOR (“ Pena e Constituição ”, p. 184, 1995, RT):

É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada, e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu , especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas , também , o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena.” ( grifei )

Na realidade , a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais incidir em comportamento manifestamente arbitrário e , por colocar-se à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege , em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado.

Por tal razão , o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “ Aplicação da Pena ”, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “ Instituições de Direito Penal – Parte Geral ”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, “ Curso de Direito Penal – Parte Geral ”, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004, Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “ Código Penal Comentado ”, p. 216/221, 4ª ed., 2007, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “ Código Penal Comentado ”, p. 381/402, 8ª ed., 2008, RT; ROGÉRIO GRECO, “ Código Penal Comentado ”, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência ( HC 88.261/DF , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se , ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea, que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição.

A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir , em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa , à base empírica que lhe deu suporte.

É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que “ A exigência de motivação da individualização da pena – hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. , XLVI, e 93, IX)– não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica (…)” ( RTJ 143/600 , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei ).

Exige-se , portanto, na operação judicial de dosimetria da pena, notadamente quando o “quantum” da sanção penal mostra-se em evidente prejuízo ao réu, que o juiz explicite a necessária base empírica eventualmente legitimadora de suas conclusões, referindo , para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique a opção mais gravosa em razão de elementos factuais idôneos.

Na espécie em exame, verifico que o ilustre juiz sentenciante, ao proferir o decreto penal condenatório imposto ao ora recorrente, indicou , com propriedade e inteira correção, os motivos justificadores da especial