Página 64 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Julho de 2020

Supremo Tribunal Federal
há 3 meses
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confirmada , sob este aspecto, tanto pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto pelo E. Superior Tribunal de Justiça, evidencia que o ora paciente teve a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) afastada em razão de os elementos probatórios revelarem que “(...) o réu já vinha se dedicando às atividades delituosas há muito tempo”, circunstância essa que se mostra insuscetível de reexame na via sumaríssima do “habeas corpus”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatostem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou , ainda, em exame valorativo dos elementos de prova ( RTJ 165/877-878 , Rel. Min. CELSO DE MELLORTJ 168/863-865 , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Com efeito , o pleito da parte impetrante, tal como deduzido, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” ( RTJ 140/893 , Rel. Min. CELSO DE MELLOHC 65.887/SP , Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP , Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP , Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):

“’ HABEAS CORPUS ’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART . 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006)– SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO .”

( HC 124.034-AgR/RJ , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Agravo regimental emhabeas corpus ’. Penal . Tráfico . Condenação . Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência . Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa . Impossibilidade de revolver fatos e provas , na via dohabeas corpus ’, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes . Regimental não provido .”

( HC 153.641-AgR/SP , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei )

AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS ’. TRÁFICO DE DROGAS ( ART . 33 DA LEI 11 . 343/2006 ). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA ( ART . 33 , § 4º , DA LEI 11 . 343/2006 ). AFASTAMENTO . DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS . ANÁLISE DE FATOS E PROVAS . IMPOSSIBILIDADE . REGIME INICIAL FECHADO . FUNDAMENTOS IDÔNEOS .

1 . A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas , como, por exemplo, a ) a conduta social do acusado, b ) o concurso eventual de pessoas e c ) a quantidade de droga .

2 . As instâncias ordinárias , soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório , assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas . O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade , circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.

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5 . Agravo regimental a que se nega provimento .”

( HC 161.482-AgR/SP , Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei ) “ RECURSO ORDINÁRIO EMHABEAS CORPUS ’. TRÁFICO DE DROGAS . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA , PREVISTA NO ART . 33 , § 4º , DA LEI 11 . 343/2006 . APLICAÇÃO . INVIABILIDADE . RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS . ‘ REFORMATIO IN PEJUS ’. NÃO OCORRÊNCIA . REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO .

1 . A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art . 33 da Lei 11 . 343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios , que são autônomos , descritos no preceito legal : ( a ) primariedade ; ( b ) bons antecedentes ; ( c ) não dedicação a atividades criminosas ; e ( d ) não integração à organização criminosa . Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.

2 . As instâncias ordinárias concluíram , com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório , pela dedicação do recorrente a atividade criminosa , circunstância que não pode ser contraditada em sede dehabeas corpus ’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório . Precedentes.

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5 . Recurso ordinário a que se nega provimento .”

( RHC 129.811/ES , Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei )

PROCESSUAL PENAL . AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EMHABEAS CORPUS ’. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS . DOSIMETRIA DA PENA . REGIME INICIAL . EXECUÇÃO PROVISÓRIA . POSSIBILIDADE .

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2 . No caso , as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art . 33 , § 4º , da Lei nº 11 . 343/2006 , com apoio em aspectos objetivos da causa , notadamente em razão de ter sido demonstrada ‘ a efetiva dedicação dos réus às atividades delitivas ’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática , o que não é admitido na via processualmente restrita do ‘habeas corpus’.

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5 . Agravo regimental a que se nega provimento .”

( RHC 153.693-AgR/SP , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei )

Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta , por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória ( RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):

A ação dehabeas corpusconstitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo ( a ) de promover a análise da prova penal, ( b ) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, ( c ) de provocar a reapreciação da matéria de fato e ( d ) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes .”

( RTJ 195/486 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

De outro lado, no que se refere ao pleito concernente à fixação de regime inicial mais brando para cumprimento da pena imposta ao ora paciente, entendo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar o acolhimento dessa pretensão deduzida pela parte impetrante.

Constata-se , pela análise da decisão emanada do Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP, que simplesmente não há, nela , qualquer motivação justificadora da concreta necessidade de o ora paciente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, eis que se invocaram , para esse efeito, unicamente , os aspectos inerentes ao caráter hediondo e à gravidade objetiva do delito.

Na espécie destes autos , a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, mesmo diante da pena de 05 (cinco) anos de reclusão imposta ao réu, optou pelo regime prisional fechado na fase inicial de execução da sanção penal, fazendo-o , no ponto, em decisão assim fundamentada :

“(...) O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado , ‘ex vi’ do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inviável a substituição por pena restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena , tendo em vista o montante da pena . Por fim, recentemente foi publicada a Lei nº 12.736, de 30 de novembro de 2012, que deu novas regras ao instituto da detração penal. (…) Pelo art. : ‘a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta lei’. Já o art. acrescenta o § 2º ao art. 387 do CPP: ‘o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade’. Reputo a lei constitucional , por representar a vontade legítima do legislador de diminuir o tempo de espera para a progressão do regime e por competir ao legislador a tarefa de determinar o momento e juízo competente para efetuar a detração. Neste caso concreto o réu não cumpriu 2/5 da pena , de modo que não faz jus à progressão. Assim , apesar da detração ora realizada , o regime inicial de cumprimento da pena restante ainda será o fechado .” ( grifei )

Cumpre ter presente que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES , Rel. Min. DIAS TOFFOLI, reconheceu , “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, razão pela qual subsiste a possibilidade de fixação, pelo magistrado sentenciante, em casos como o ora em exame, de regime inicial diverso do fechado.

Essa orientação , cujos fundamentos autorizam a apreciação, pelo magistrado, das circunstâncias que poderiam justificar a eventual concessão do pretendido ingresso do paciente em questão em regime menos gravoso, tem sido observada por ambas as Turmas desta Suprema Corte, conforme se verifica dos seguintes julgados:

“’ HABEAS CORPUSEM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PACIENTES QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO . 1 . A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser concedida se as instâncias de origem são convergentes no sentido de que os pacientes se dedicam a atividades criminosas. Pacientes presos em flagrante