Página 65 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Julho de 2020

Supremo Tribunal Federal
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com mais de 1,5kg de cocaína, ao tentarem embarcar em voo internacional. 2 . Possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado para réu condenado por crime hediondo ou equiparado ( art . , § 1º , da Lei nº 8 . 072/90 declarado inconstitucional pelo Plenário do STFHC 111 . 840 , Rel . Min . Dias Toffoli ). 3 . ‘Habeas Corpus’ extinto sem resolução do mérito por inadequação da via processual. Ordem concedida de ofício para remover o óbice legal e determinar que o Juízo da causa examine os requisitos para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena, na forma do art. 33 do Código Penal.”

( HC 107.107/SP , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei )

Recurso Ordinário emHabeas Corpus ’. Penal . Tráfico internacional de drogas . Artigo 12, ‘caput’, c/c o art. 18, I, da Lei nº 6.368/76. Três toneladas e meia de maconha. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da quantidade de droga. Admissibilidade. Circunstâncias e consequências do crime (art. 59, CP). Vetores a serem considerados na dosimetria. Pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Regime inicial fechado . Imposição com fundamento exclusivamente no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal . Inadmissibilidade . Constrangimento ilegal manifesto . Recurso não provido. Ordem concedida de ofício .

1 . Mesmo sob a égide da Lei nº 6 . 368/76 , a grande quantidade de droga apreendida (3.520 kg de maconha) justifica a majoração da pena-base.

2 . O art . 42 da Lei nº 11 . 343/06 , ao prever que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, não inovou no ordenamento jurídico.

3 . A natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias’ e ‘consequências’ do crime (art. 59, CP).

4 . Não obstante se trate de condenação por tráfico de drogas a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão , o regime inicial fechado foi fixado com fundamento exclusivamente no art . , § 1º , da Lei nº 8.072/90 , cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ( HC nº 111 . 840/ES , de minha relatoria , DJe de 17/12/12 ).

5 . Recurso não provido. Ordem de ‘habeas corpus’ concedida, de ofício, para se determinar ao Tribunal Regional Federal que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena condizente.”

( RHC 123.367/SP , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei )

“’ Habeas corpus ’. 2 . Tráfico ilícito de entorpecentes . Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3 . Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). 4 . Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em mesmos local e ‘modus operandi’. 5 . Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos. 6 . Permanecendo preso durante a instrução criminal e tendo o Juízo de primeiro grau entendido por sua manutenção no cárcere, em razão da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a prisão cautelar se, após a sentença condenatória, não houve alteração fática apta a autorizar-lhe a devolução do ‘status libertatis’. 7 . Ordem denegada. 8 . Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo . Concessão dehabeas corpusde ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que , mantida a condenação e seus efeitos , proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena , segundo os critérios previstos no art. 33 , §§ 2º e , do CP .”

( HC 126.385/MG , Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei )

O que se mostra grave no contexto ora em exame é a motivação subjacente à decisão em causa revelar-se completamente desautorizada pela orientação jurisprudencial desta Corte, que – repita-se –, após haver declarado a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, reconhece possível , mesmo tratando-se de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, a imposição de regime penal menos severo que o regime inicial fechado, desde que o réu preencha os requisitos legitimadores do ingresso em regime mais brando.

Considere-se , ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso ( RTJ 148/490-491 , Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).

É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “ b ”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar , desde logo, o regime penal semiaberto .

Não se desconhece que a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça , no entanto, em decisão suficientemente motivada ( RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante salientado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”

( RTJ 154/103 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz , que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘ caput ’ do art. 59 do Código Penal.”

( HC 66.950/RO , Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei )

Convém enfatizar , por necessário, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penaldeve justificar , de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível , em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.

Impende ressaltar , neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou os Enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõem , respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” ( grifei )

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea .” ( grifei )

No caso , contudo, como precedentemente se registrou, não houve , na decisão proferida pelo magistrado sentenciante, motivação apta a justificar a adoção do regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta ao ora paciente.

Pertinente , em suma, em situações como a de que ora se cuida, a advertência feita pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:

“’ HABEAS CORPUS ’. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA . SÚMULA Nº 718 DO STF (‘ A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA ’). SÚMULA Nº 719 DO STF (‘ A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA ’).

Fixada a pena em seu mínimo legal , inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência , e reconhecidos , tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33 , § 2º , ‘b’, e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF.

Ordem concedida .”

( HC 83.605/SP , Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei )

“– Revela-se inadmissível , na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor ao sentenciado, em caráter inicial , o regime penal fechado, com base, unicamente , na gravidade objetiva do delito cometido , especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário.

– O discurso judicial que se apoia , exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge , para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou , até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ – culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo , com esse comportamento ( em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País . Precedentes .”

( HC 85.531/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“‘Habeas corpus’. 2 . Tráfico ilícito de entorpecentes . Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal. 4 . A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga , por si só , o regime prisional mais gravoso , pois o juízo , em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Aplicação das Súmulas 718 e 719 . 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC nº 97.256/RS). 6. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Superação da Súmula 691. Manifesto constrangimento ilegal. 8. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.”

( HC 133.028/SP , Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei )

“’ Habeas corpus ’. Penal . Roubo ( CP , art . 157 , § 1º ). Condenação . Pena de 4 ( quatro ) anos e 8 ( oito ) meses de reclusão em regime fechado .