Página 722 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 31 de Julho de 2020

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Ensina Hugo de Brito Machado que a legislação define como lucroreal “o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensaçõesprescritas ou autorizadas pela legislação tributária. Já o lucro líquido é determinadomediante escrituração contábil de todos os fatos com implicações patrimoniais, todas as receitas e todos os custos e despesas, observando-se, em tudo isso, as regras da legislaçãopertinente ao imposto de renda, que é extensa e complexa.” (Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 30ª Edição, pg. 321/322).

Na apuração do lucro realo montante relativo de dívida tributáriapode ser deduzido como despesa o que refletirá no montante do lucro líquido.

Comisso se quer dizer que quando a empresa temperdão da dívida,malgrado este perdão não representar acréscimo materialde recursos, não deixa de ser umacréscimo patrimonialpor conta do incremento da base de cálculo representada pelo lucrolíquido apurado, pois a diminuição do passivo acrescenta o patrimônio líquido, motivo pelo qualdeve incidir o IRPJ e a CSLLemrazão dos valores descontados coma adesão ao PERT.

Emúltima análise, a incidência do IRPJ e da CSLLsobre a remissão de dívida, quando esta já fora contabilizada e apurada anteriormente como despesa, nada mais é que uma compensação da indevida diminuição de base de cálculo emdecorrênciado valor emquestão ter deixado de representar uma “despesa”.

Nesse sentido transcrevo o seguinte ensinamento contido na obra deLeandro Paulsen, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luzda doutrina e jurisprudência, 15ª edição, pg. 798, que, embora tratar de repetição do indébito, guarda totalsimilaridade como objeto dos autos:

“Tributação do indébito tributário. IR e CSLL.

Com a edição do Ato Declaratório Interpretativo nº 25, de 24 dedezembro de 2003... a Secretaria da Receita Federal firmou o seu entendimento sobre a tributação de indébitos tributários, definindo quais os tributos e quando incidem sobre os valores repetidos. [...] 41.Em face do exposto, fica demonstrado o acerto da solução dada peloADI 25/03 à questão da tributação do indébito tributário, pois: i. quanto ao ASPECTO MATERIAL das hipóteses de incidência: a) osvalores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributados pelo IRPJ e pela CSLL, somente se, emperíodos anteriores, tiveremsido computados como despesas dedutíveis dolucro real e da base de cálculo da CSLL, seja qual for o fundamento para a repetição do indébito; b) não há que se falar em incidência da Confins e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valoresrecuperados a título de tributo pago a maior, já que tais valores, no período em que foram reconhecidos como despesas, não influenciaram a base tributável dessas contribuições; (...)” (SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A Tributação do Indébito Tributário. RFDT 11/169, out/04)

Entretanto, o presente caso deve ser analisado a luzdo decidido peloColendo Superior Tribunalde Justiça nos autos do ERESP Nº 1.517.492, no sentido de que a outorga de crédito presumido de ICMS insere-se emcontexto de envergadura constitucional,instituída por legislação localespecífica do ente federativo tributante, ouseja, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não integramas bases decálculo do IRPJ e da CSLL, porque não representamlucro, emface do princípio federativo.

Vejamos o disposto na emenda do citado julgado, in verbis:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSOESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOSCONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃONAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃOFUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇAJURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOSELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DEESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DECÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADEASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS.PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.IMPOSSIBILIDADE.

I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de créditopresumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousano fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível detributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude davedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento

manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última

análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o

incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua

competência tributária, outorgou.

IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, emespecial porque fundamentado exclusivamente ematos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobre princípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III),finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes ,reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. , III,C.R.).

XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a rendaou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes àorganicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados

.XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatalproposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados ,porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir umsegmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ouquase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII –A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência comaquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. Grifei

XIV – Nos termos do art. da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente coma isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitasdecorrentes de valores emespécie pagos ou creditados por esses entesa título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga decrédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal naaquisição de mercadorias e serviços.

XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n.574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nabase de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte,constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, decréditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI – Embargos de Divergência desprovidos.

(STJ.EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.517.492 – PR (2015/0041673-7). 92 - PR (2015/0041673-7) RELATOR : MINISTROOG FERNANDES. REL. P/ ACÓRDÃO: MINISTRA REGINAHELENA COSTA. Data do Julgamento: 08/11/2017.)