Página 23 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE-SC) de 18 de Agosto de 2020

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4.4.1. Ausência de justificativas para utilização da modalidade Pregão, na forma “Presencial”, em detrimento da forma “eletrônica”, levando em consideração a atual legislação de enfrentamento à pandemia (COVID-19), que sugere o isolamento social, bem como a orientação contida no § 1º do artigo do Decreto Federal nº 5.504/05 (item 2.2 do presente Relatório);

4.4.2. Validade das certidões para comprovação de qualificação econômica (item 7.3. do edital), considerando-se os termos da Portaria Conjunta nº 555/20 quando da análise dos documentos de habilitação, haja vista a atual condição de enfrentamento à pandemia (COVID-19), e a orientação de extensão da validade de certidões conforme orientação da referida Portaria (item 2.7 do presente Relatório);

4.4.3. Suposta estimativa excessiva do objeto, possível violação ao § 4º do artigo da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do presente Relatório);

4.4.4. Vícios na precificação, possível violação ao § 4º do artigo da Lei nº 8.666/93 (item 2.9 do presente Relatório);

4.4.5. Incompatibilidade entre o Edital e seus anexos no tocante às multas, e, suposto caráter excessivo das multas, em ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, respaldados na legislação vigente e jurisprudência (item 2.10 do presente Relatório).

4.5. DAR CIÊNCIA deste relatório e da Decisão à empresa representante.

O corpo técnico da DLC alega, no Relatório nº DLC - 618/2020 (fls. 143-151), prejuízo na instrução de mérito do conjunto das irregularidades apresentadas, em razão da ausência de audiência dos responsáveis para se manifestarem acerca das supostas irregularidades constantes dos itens 4.4.1 a 4.4.5 da conclusão suprarreferida, nos autos do processo @REP – 20/00142936 (processo vinculado). Razão pela qual sugere que seja autorizada a audiência dos responsáveis nos moldes propostos no Relatório nº DLC – 280/2020 (fls. 126-139).

Seguiram os autos para manifestação deste relator.

Inicialmente ressalto que a análise de admissibilidade do processo de representação vinculado (@REP – 20/00142936) encontra-se pendente, bem como, o pedido de sustação cautelar realizado pela representante, a empresa LOGFARMA Distribuição e Serviços LTDA., já que este Relator exarou apenas até o presente momento, o despacho de autorização de vinculação (Despacho GAC/LRH – 304/2020-fls. 234-236). A então relatora Sabrina Nunes Iocken ressaltou sobre as pendências em seu despacho de pedido de vinculação, de fls. 233.

Nesse sentido, antes da manifestação sobre a audiência sugerida pela Instrução, faz-se necessária a análise de admissibilidade da representação apresentada pela empresa LOGFARMA Distribuição e Serviços LTDA.

Verifico que a DLC promoveu a análise de admissibilidade, conforme termos do Relatório nº DLC 280/2020 (fls. 126-139), no qual concluiu que a representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de ato praticado no âmbito da Administração Pública; com possível infração à norma legal; refere-se à responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada dos indícios de prova; e contêm os comprovantes de inscrição do CNPJ e atos constitutivos, bem como procuração (fls. 27-29), e documento oficial com foto de seus representantes.

Portanto, presentes os requisitos de admissibilidade, impõem-se o conhecimento da representação.

Quanto ao mérito, verifico que o corpo instrutivo analisou os pontos representados, especialmente quanto aos seguintes:

utilização indevida da modalidade “Pregão Presencial;

vedação à participação das empresas em processo de recuperação judicial ou extrajudicial;

credenciamento presencial obrigatório;

ilegalidade na exigência de documentos de habilitação em nome da filial;

exigência excessiva de reconhecimento de firma e autenticação de documentos;

validade das certidões para comprovação de qualificação econômica;

estimativa excessiva do objeto;

vícios de precificação; e

caráter excessivo das multas – ofensa à razoabilidade e proporcionalidade.

Realizada a apreciação, o corpo técnico da DLC entende que subsistem algumas impropriedades passíveis de audiência para fins de possibilitar aos responsáveis a apresentação de justificativas e/ou esclarecimentos adicionais, quais sejam:

utilização da modalidade Pregão, na forma “Presencial”, em detrimento da forma “eletrônica”, levando em consideração a atual legislação de enfrentamento à pandemia (COVID-19), que sugere o isolamento social, bem como a orientação contida no § 1º do artigo do Decreto Federal nº 5.504/05 (item 2.2 do Relatório nº DLC – 280/2020 - fls. 126-139)

validade das certidões para comprovação de qualificação econômica (item 7.3. do edital), considerando-se os termos da Portaria Conjunta nº 555/20 quando da análise dos documentos de habilitação, haja vista a atual condição de enfrentamento à pandemia (COVID-19), e a orientação de extensão da validade de certidões conforme orientação da referida Portaria (item 2.7 do Relatório nº DLC – 280/2020 - fls. 126139);

suposta estimativa excessiva do objeto, possível violação ao § 4º do artigo da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do Relatório nº DLC – 280/2020 - fls. 126-139);

vícios na precificação, possível violação ao § 4º do artigo da Lei nº 8.666/93 (item 2.9 do Relatório nº DLC – 280/2020 - fls. 126-139); e

incompatibilidade entre o Edital e seus anexos no tocante às multas, e, suposto caráter excessivo das multas, em ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, respaldados na legislação vigente e jurisprudência (item 2.10 do Relatório nº DLC – 280/2020 - fls. 126139).

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Tendo em vista o pronunciamento da Instrução (Relatórios DLC nº 280/2020 e 618/2020), considero, ao menos neste exame preliminar, oportuna e pertinente, a determinação de audiência dos gestores públicos responsáveis pela licitação.

De acordo com o inciso II do artigo 5º da Instrução Normativa nº TC-021/2015, constatada ilegalidade, o Relator “determinará que o responsável, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação, apresente justificativas, adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação, se for o caso”.

No presente caso, a responsabilidade pelas irregularidades, inicialmente, recai sobre a senhora Katherine Schreiner – Secretária Municipal de Administração e subscritora do Edital, e senhor Willyan Kayser – da Diretoria do Sistema de Gestão Administrativa, responsável pelo Termo de Referência do Pregão Presencial n.º 038/2020.

Sobre a medida cautelar, observo que, consoante o art. 29 da IN TC 21/2015 o relator poderá, em caso de urgência, de fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, de fundados indícios de favorecimento pessoal ou de terceiros e para assegurar a eficácia da decisão de mérito, determinar à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório, até decisão posterior que revogue a medida ou até a decisão definitiva, nos termos do art. 114-A do Regimento Interno desta Casa – Resolucao n. TC-06/2001.

Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

No presente caso, a análise do pedido de cautelar feito pela empresa LOGFARMA Distribuição e Serviços LTDA. resta prejudicada, considerando que o processo licitatório (Pregão Presencial nº 38/2020) já foi objeto de sustação cautelar por meio da Decisão Singular nº GAC/LRH 294/2020 (fls. 88-90), exarada nos autos do processo nº @REP 20/00144475 (autos principais) e ratificada pelo Plenário, conforme Certidão de fl. 108.

Registre-se que o Pregão Presencial nº 038/2020 encontra-se suspenso, conforme aviso publicado no Diário Oficial Eletrônico do Município de Florianópolis de 14/4/2020 (fl. 142).

Por fim, ressalto sobre a necessidade de apreciação pelo corpo instrutivo dos documentos protocolizados pela empresa LOGFARMA Distribuição e Serviços LTDA. (protocolo nº 10918/2020 – fls. 141-231 do processo @REP 20/00142936), que foram juntados por autorização da então Relatora Sabrina Nunes Iocken (fl. 140 do processo @REP 20/00142936), e que se encontram pendentes de análise.