Página 1192 da Regular do Diário Oficial dos Municípios de Santa Catarina (DOM-SC) de 1 de Setembro de 2020

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Regime Próprio (conforme legislação estadual acima transcrita) e Regime Geral de Previdência Social conforme o art. 12, I, g, da Lei nº 8.212/91, acrescentado pela Lei nº 8.647/93, que incluiu entre os segurados obrigatórios da Previdência Social “o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais”. Gilmar Mendes, Canotilho, Lenio, Ingo etc (2013), em seus Comentários à Constituição do Brasil, em referência ao artigo 38, II e V acima transcrito, lecionam que:

“O dispositivo em comento tem como objetivo primordial a garantia da independência necessária ao exercício do mandato político. Seria inadequado, e paradoxal até, que o servidor investido em mandato eletivo permanecesse submetido integralmente às regras de seu regime jurídico, quando, no exercício de funções políticas, poderá ser responsável pela orientação geral das atividades da Administração Pública – no caso dos mandatos executivos – ou ainda ser o titular de amplo poder de fiscalização sobre a burocracia estatal, no caso dos mandatos legislativos. Os deveres de obediência e lealdade que orientam o servidor na estrutura hierarquizada da Administração acabariam por dificultar o exercício das atividades típicas do mandato, com prejuízos ao próprio regime democrático. Por outro lado, as garantias expressas nos incisos IV e V do art. 38 caracterizam incentivos à participação política do servidor público. [...] As normas do art. 38 da CF operam efeitos distintos sobre a situação funcional dos servidores titulares de cargos efetivos e a dos ocupantes de cargos em comissão. Isso porque o afastamento se dá somente no caso dos efetivos, enquanto que o exercício do mandato eletivo impede a permanência do comissionado no cargo, impondo a exoneração. Aqueles voltam a seus cargos ao final do mandato eletivo ou neles permanecem no caso de compatibilidade com a vereança, na forma do inciso III do art. 38 da CF; enquanto estes não retornarão aos cargos ocupados antes do exercício do mandato – salvo se forem novamente nomeados pela autoridade competente –, nem poderão acumulá-los no caso de mandato de vereador, tendo em vista as incompatibilidades parlamentares (art. 54 c/c art. 29, IX, da CF). [...] Igualmente se trata de norma cuja interpretação não demanda maiores cuidados, uma vez que resta cristalino no texto constitucional que investido no mandato de prefeito, deverá o servidor afastar-se, sendo-lhe facultada expressamente a opção pela remuneração de seu cargo efetivo. Para os autores que compreendem ser possível a opção pela remuneração do cargo efetivo também nas hipóteses do inciso I, a regra do inciso II tem os mesmos efeito e extensão.” (p.1968/1969)

Resta claro do entendimento doutrinário anteriormente transcrito que estamos tratando da figura jurídica de afastamento o que torna a vinculação a ambos regimes previdenciários, com responsabilidade do empregador, simultânea tanto para o regime geral como para o regime próprio. Da jurisprudência sobre o tema temos: ADI 199, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-8-1998 – STF (aplicação analógica do art. 38, II, da CF aos servidores investidos no mandato de vice-prefeito e definição da inaplicabilidade do mencionado art. 38 aos suplentes); ADI 1.255, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 6-9-2001 (afirmação do caráter de norma de observância obrigatória do art. 38 em relação a todos os entes da federação, não podendo as constituições estaduais inovar na matéria); RMS 6.259, rel. Min. Vicente Leal, DJ de 28-5-2001– STJ (o art. 38, IV, da CF somente garante a contagem como tempo de serviço dos períodos de efetivo exercício do mandato, não compreendendo o prévio afastamento para concorrer nas eleições). RMS 9.949, rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 30-10-2000 – STJ (direito do servidor no exercício de mandato eletivo à contagem de tempo para fins de aquisição de vantagem remuneratória). AC 2000.01.000.85893-5, rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, DJe de 14-9-2011 – TRF1 (inaplicabilidade das regras do art. 38 da CF aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, cujos contratos de trabalho são suspensos, na forma da CLT, quando do exercício de mandato eletivo). AMS 2003.61.140.7496-1, rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, DJ de 5-8-2010 – TRF3 (o servidor público que acumula legitimamente dois cargos, na forma do inciso XVI do art. 37 da CF, goza em relação a ambos as garantias do art. 38 do texto constitucional, quando do exercício de mandato eletivo). (jurisprudência extraída do livro de Gilmar Mendes, Canotilho, Lenio, Ingo etc (2013); Comentários à Constituição do Brasil; p.1967).

Logo, feitos os esclarecimentos acima, e para que sejam dissipadas quaisquer dúvidas, cabe esclarecer que a situação dos autos não é de simples recolhimento de contribuição previdenciária para o exercente de funções de cargo ou emprego público comissionado, mas sim, para o recolhimento de contribuições previdenciárias para regimes diversos que continuam ativos e que colocam sobre dupla incidência normativa a responsabilização do empregador, na proporção das remunerações devidas em decorrência do exercício do cargo de origem (um vinculado ao regime próprio e outro vinculado ao regime geral). Nesta situação peculiar, persistindo a dupla vinculação, em razão da interpretação e cotejo dos dispositivos constitucionais, tenho, S.M.J., que o CIMVI deve providenciar o recolhimento de acordo com as normas anteriormente citadas tanto em favor do Regime Próprio de Previdência do Estado de Santa Catarina, gerido pelo IPREV, até a importância da remuneração do cargo de origem, promovendo-se inclusive o desconto da parcela do empregado na holerite do requerente, como também em favor do Regime Geral de Previdência Social, gerido pelo INSS, pelo saldo remanescente (em função de eventual saldo entre o emprego comissionado de Diretor Executivo - descontada a parcela sobre a qual recaia a contribuição ao Regime Próprio – que fique a maior do que a remuneração do cargo efetivo de professor junto ao Município de Rio dos Cedros, visto que tal excedente estará obrigatoriamente vinculado ao Regime Geral). Diversamente da cessão (onde o servidor permanece vinculado diretamente e exclusivamente ao regime jurídico do órgão cedente), o caso do Senhor Fernando Tomaselli envolve licenciamento perante o Estado e Município, de tal forma que, por ocasião de sua investidura perante o emprego de Diretor Executivo o vincula diretamente ao regime jurídico do Consórcio. Tanto o Município de Rio dos Cedros como o Estado de Santa Catarina possuem o Regime Jurídico Estatutário, sendo que o primeiro vincula seus agentes ao Regime Geral de Previdência Social e o segundo a Regime Próprio de Previdência Social, gerido pelo IPREV. No Consórcio (CIMVI) o emprego ocupado é comissionado e regido pelo Regime Celetista vinculado ao Regime Geral de Previdência Social. Desta forma, aprioristicamente o servidor Fernando Tomaselli, vinculado que está ao regime jurídico e previdenciário do CIMVI, deveria recolher contribuições ao INSS, aliás, como dispõe a legislação nacional neste sentido. Contudo, o Estado de Santa Catarina faz uma verdadeira confusão entre os institutos da cessão e do licenciamento, sendo que o IPREV sofreu alteração na sua legislação e vem exigindo a cobrança de contribuição previdenciária também dos servidores licenciados para o exercício de cargo comissionado em outro órgão (embora tecnicamente, nesta situação a vinculação do agente público se dará diretamente sob o regime jurídico e previdenciário da entidade na qual está nomeado transitoriamente).