Página 1898 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 3 de Setembro de 2020

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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empregadora, quando prova em Juízo o não recebimento, a tempo e modo, dos direitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, reconhecidos na sentença, culpa que não restaria configurada caso o 2º Demandado tivesse promovido a diligente fiscalização do contrato de prestação de serviços pactuado com a 1ª Ré.

A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), bem como deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41)é convergente no sentido de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é, também, ônus da Administração que contrata serviços com terceiros, do qual deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída.

No mesmo sentido o C. TST:TST-RR-249-79.2014.5.12.0040- 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017;TST-RR-180-79.2014.5.10.0015- 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.

Portanto, diante das cláusulas contratuais pactuadas e da declaração de ter fiscalizado com regularidade o contrato, cabe ao tomador de serviços, no caso, oMUNICÍPIO DE TERESÓPOLIS, comprovar (nos termos da Lei de Licitações e do próprio contrato) a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpain vigilandoe de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o 2º Réu não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67, 77 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

Fora deste roteiro, não há que se falar em ausência de culpa e, em decorrência, em inexistência de responsabilidade subsidiária, devendo ser mantida a sentença, por todos os fundamentos fáticosjurídicos-probatórios nos quais está firmada, sendo totalmente insubsistentes as alegações de condenação pormera presunção de culpaou por simplestransferência automática, para o tomador de serviços, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª Ré. A responsabilidade subsidiária, no caso, decorre da inquestionável culpain vigilandoverificada pelo Juízoa quoe confirmada por esta instância revisora.

A tese mantenedora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença, independentemente da nomenclatura do pactuado (artigo , parágrafo único, da Lei nº 8.666/93), é:o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo revela de forma cristalina, revela que o tomador de serviços não promove a fiscalização eficiente, suficiente e eficaz, no tocante à obrigação da 1ª Ré de responsabilizar-se pelo regular adimplemento dos encargos e obrigações trabalhistas dos trabalhadores ativados na execução enos termos do pactuado, e no estrito cumprimento de TODAS AS CLÁUSULAS AVENÇADAS, donde a culpain vigilandosuficiente para,sem qualquer presunção de culpabilidade ou mera transferência de responsabilidades, justificar a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, sem qualquer afronta à jurisprudência do STF, conforme consolidada por meio do julgamento doRE-760.931-DF, por exemplo.

Daí restar caracterizado e configurado o necessárionexo de causalidadeentre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, inclusive, no tocante ao tempo para reaver tudo o que lhe é devido, pela via judicial, sendo que, no caso, a Administração Pública, não comprova ter realizado a fiscalização devida, de forma plena e satisfatória, nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF.

O STF, nas oportunidades em que tem sido provocado por meio de Reclamações Constitucionais, tem afastado a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos em que, contrariamente ao entendimento consubstanciado, tanto no julgamento daADC nº 16, quanto no doRE-760.931/DF, ocorrem a condenação de entes públicos por mera presunção de culpa e/ou pela simples transferência da responsabilidade das prestadoras de serviços, sem a devida configuração da culpa o que,definitivamente, não é o caso deste processo. Relativamente à constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de ser afastado o óbice apontado pelo tomador de serviços, haja vista a jurisprudência desta Eg. Corte, consubstanciada na Súmula nº 43,in verbis:

"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização"

A terceirização do trabalho tem custos financeiros e sociais que devem ser arcados, também, pela Administração, quando contrata com terceiros a prestação de serviços que entende necessária para a consecução da finalidade pública a que se dedica, dos quais não pode pretender ser isentada quando concorreu para o prejuízo financeiro causado ao Autor, deixando de fiscalizar o contrato, na forma da Lei de Licitações e do próprio pactuado.

Não é verificada qualquer afronta ao artigo 141 do Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação de culpa,in eligendoe/ouin vigilando, na petição inicial, haja vista a condenação do 2º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpain vigilandoque independe de ser, ou não, alegada pelo Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, que só é configurada quando comprovada a conduta culposa do ente público, objeto de reexame por esta instância revisora.

A propósito vale citar aqui a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes:TST-Ag-AIRR-1000498-72.2016.5.02.0023- 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 21/09/2018;TST-AIRR-10630-64.2015.5.15.0126- 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 21/09/2018;TST-ARR-1117-66.2011.5.05.0037- 2ª Turma - Relatora Ministra Maria Helena Mallmann - DEJT 21/09/2018;TST-Ag-AIRR-9700-45.2009.5.21.0011- 1ª Turma - Relator Ministro Emmanoel Pereira -DEJT 21/09/2018;TST-Ag-AIRR-10045-60.2016.5.15.0131- 2ª Turma - Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes - DEJT 24/08/2018;TST-Ag-AIRR-377-43.2015.5.02.0008- 1ª Turma -Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa - DEJT 22/06/2018;TSTRR-10737-58.2015.5.15.0078- 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 22/06/2018.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, no caso, não importa em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011