Página 2204 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 9 de Setembro de 2020

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores [sem destaques no original] no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.

[...]

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:

§ 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:

I - do pagamento da remuneração e das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês da última nota fiscal ou fatura vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados, na forma do § 4º do Art. 31 da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, quando se tratar de mão-de-obra diretamente envolvida na execução dos serviços na contratação de serviços continuados;

II - da regularidade fiscal, constatada através de consulta "on-line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666/93; e

III - do cumprimento das obrigações trabalhistas, correspondentes à última nota fiscal ou fatura que tenha sido paga pela Administração. § 2º O descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e as relativas ao FGTS ensejará o pagamento em juízo dos valores em débito, sem prejuízo das sanções cabíveis."

Deste modo, a incumbência de fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas da empresa prestadora de serviços não compete apenas ao MTE, vez que a lei de licitações e a norma regulamentar administrativa expressamente atribui esta função à empresa tomadora.

Ademais, considerando que o dever de indenizar dos entes públicos decorre da previsão constitucional (art. 37, § 6º, da CF), entendo ser aplicável o disposto nos itens V e VI da Súmula n. 331 do C. TST. Não havendo, portanto, que falar em aplicação jurisprudencial contrária a dispositivo legal, uma vez que amparado em norma constitucional, a qual, hierarquicamente, sobrepõe-se ao art. 71 da Lei n. 8.666/93. Pelos mesmos motivos não vislumbro afronta ao art. da Constituição Federal.

Cabe ressaltar que o julgamento da ADC n. 16/DF, por intermédio do qual o E. STF decidiu pela constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não teve o condão de alterar o presente raciocínio, até porque a própria Lei n. 8.666/93 prevê a necessidade de acompanhamento e fiscalização dos contratos licitatórios, firmados pela Administração Pública.

No caso em apreço, o próprio Ente Público apontou, em sede de defesa, entender que sua fiscalização deveria ser balizada pelo art. 29 da Lei n. 8.666/93, cujo inciso IV, por exemplo, prevê que deve ser exigida da empresa prestadora de serviços a"prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei".

Ora, constatou-se no feito que durante o vínculo de emprego não foram recolhidos os depósitos do FGTS na conta vinculada da Autora

Assim, tem-se que, ou o 2º Réu não fiscalizou nem mesmo as obrigações trabalhistas que entendia necessárias, a exemplo do recolhimento do FGTS, ou que, mesmo tendo ciência das irregularidades cometidas pela Empregadora da Demandante, não tomou medidas efetivas para afastar os descumprimentos contratuais.

Oportuno ressaltar, ainda, que a condenação em tela abrange não apenas verbas rescisórias e depósitos de FGTS, mas também salário atrasado, de modo que, por qualquer ângulo que se analise a questão, resta configurada a incúria do Ente Público na sua obrigação de fiscalizar a empresa contratada, ou seja, sua culpa in vigilando.

Nesse contexto, não merece guarida a alegação de cerceio de defesa por suposta inversão do ônus da prova, haja vista que a solução da controvérsia não decorre da distribuição do encargo probatório, mas sim da análise das peças e documentos já contidos nos autos.

Assim, mantenho a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Ente Público quanto ao adimplemento das verbas deferidas na origem, inclusive no que tange ao pagamento de multas, FGTS e verbas rescisórias, haja vista que, a teor da Súmula n. 331, IV e VI, do col. TST," O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial "e que" A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral "(destaquei). Acresço que a penalidade prevista no art. 477 decorre do atraso do pagamento das verbas rescisórias e não da inexistência de controvérsia quanto às verbas rescisórias.

Pontuo, ainda, que o 2º Réu não ter apresentou os fundamentos pelos quais entende que deva ser reformada a sentença quanto à multa do art. 467 da CLT, subsistindo a obrigação em razão do item VI da Súmula n. 331/TST.

Logo, nada há o que reparar de sua responsabilização quanto ao pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.

No tocante à dobra das férias, a r. sentença merece ser mantida incólume, haja vista a previsão contida na Súmula n. 450 do TST, sendo certo que não restou evidenciado o pequeno atraso no pagamento das aludidas parcelas, a teor do que defendeu a Recorrente.

Destaco, por fim, que não verifico, na tese adotada, as afrontas legais e constitucionais indicadas no apelo ou contrariedade a entendimento sumulado.

Nego provimento.

(...) (fls. 358/363 - grifo nosso)

O segundo Reclamado sustenta, em síntese, ser indevida sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.

Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida com base na mera presunção de culpa.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.

Diz que não há provas da sua conduta culposa.

Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do