Página 283 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT-10) de 9 de Setembro de 2020

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presunção relativa de culpa da administração. Demonstração da omissão fiscalizatória do ente público. Prova impossível para o trabalhador demandante - teoria da "prova diabólica". 1. Confirmação da tese firmada na ADC 16/DF, segundo a qual, o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 veda a transferência automática de responsabilidade ao Poder Público contratante de obras e serviços, pelo fato do inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. No entanto, isso não obsta a responsabilização civil subsidiária da administração pública, pelo pagamento dos respectivos encargos, em face de sua omissão ou deficiência fiscalizatória danosa à satisfação dos direitos sociais dos trabalhadores vinculados ao contrato.

2. Constitui dever jurídico do Poder Público contratante de obras e serviços exigir e fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas, pela entidade contratada. Interpretação sistemática e teleológica dos arts. 27, inciso IV; 29, incisos IV e V; 44, § 3º; 54, § 1º; 55, incisos VII e XIII; 58, inciso III; 65, § 6º; 66, 67; 78, incisos VII e VIII, e 87, da Lei 8.666/1993. No âmbito da administração federal, incidem os arts. 19, 19-A, § 3º; 28, 31, §§ 1º e 3º; 34, § 4º; 34-A; 35, § 5º e Anexo IV da IN 2/2008 do Ministério do Planejamento. 3. A fiscalização contratual tem por fim imediato promover a higidez do contrato, mas também visa a preservar a função socioambiental do contrato administrativo (Lei 8.666/1993, art. ), que vincula sua execução à proteção de interesses maiores da sociedade constitucional e, em particular, dos direitos sociais fundamentais (Constituição, art. ).

4. A definição da natureza e a configuração da responsabilidade estatal por omissão danosa ao direito do trabalhador terceirizado, nos casos concretos, constitui matéria que extrapola os lindes do controle de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações. Fundada a responsabilidade civil na omissão fiscalizatória do Poder Público, resta afastada a hipótese de transferência automática de responsabilidade".(Trecho do Parecer do Ministério Público Federal nos autos do RE 760931, transcrito do voto da Relatora originária da matéria, ministra Rosa Weber).

Houve intensa discussão, por parte dos ministros do STF, quanto à distribuição do ônus da prova, no RE 760931-DF, mas nenhuma tese a esse respeito restara ali assentada, muito embora se possa extrair, a partir dos debates, que a prova da culpa in vigilando da Administração Pública, nos autos de cada feito, precisa ser contundente e irrefutável. Tanto é assim que a proposta do ministro Luiz Roberto Barroso de prova da fiscalização do contrato pelo método estatístico da amostragem fora expressamente rejeitada.

E não se mostra apropriado concluir, a partir da interpretação do acórdão do STF aqui comentado, que a exigência de prova contundente da culpa in vigilando do poder público, conforme assim ressaltado por diversos ministros em seus votos (RE 760931-DF), significa na prática atribuir este ônus processual exclusivamente ao trabalhador, no sentido de demonstrar ele, seja qual for a hipótese, a negligência ou a falha na fiscalização por parte da tomadora de serviços.

Assim o é também porque o próprio redator designado, ministro Luiz Fux, mesmo entendendo que o ônus da prova é do trabalhador, logo em seguida discorre sobre as regras processuais de distribuição do ônus probandi, segundo sistemática do Processo Civil.

Existem fatos constitutivos, sem nenhuma dúvida, mas os impeditivos, modificativos e extintivos de direito não desapareceram do cenário jurídico da terceirização, muito menos pode se aventar a insólita hipótese de que nenhum deles jamais será deduzido pelos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública, em suas defesas judiciais em oposição ao decreto de responsabilidade subsidiária.

Se ainda restasse alguma dúvida em torno da ausência de deliberação do STF sobre o ônus da prova da culpa in vigilando do poder público como tomador de serviços terceirizados, uma das manifestações do ministro Dias Toffoli naqueles autos a dissipa por completo.

Dias Toffoli, registre-se, compõe o grupo de seis ministros que sedimentou a tese vencedora. Sobre o ônus da prova, contudo, ele consignou o seguinte, quando a referida sessão judicial se encaminhava para o seu término:

"O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que,