Página 6370 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2) de 10 de Setembro de 2020

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Constitucionalidade nº 16, em relação ao disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93, pelo governador do Distrito Federal, a qual foi julgada procedente, de modo que não se pode mais discutir a constitucionalidade do referido artigo.

Argumentou-se, para o julgamento da referida ação, que a responsabilização do Estado deve ser explícita e não genérica, de modo que eventual condenação subsidiária da Administração Pública deve ter, por fundamento, dados que comprovem a culpa do órgão contratante.

Decidiu-se, assim, que não se pode falar em responsabilidade objetiva, porque a causadora dos danos não foi a pessoa jurídica de direito público, mas sim a empresa privada prestadora dos serviços. Nesse contexto, percebe-se que tal decisão, ainda que tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, não afastou, por completo, a responsabilidade do ente público, em relação aos créditos do trabalhador terceirizado.

Infere-se que o E. STF definiu que, para que haja a condenação do ente público, deve haver prova de sua falha na escolha da empresa prestadora de serviços e sua omissão na gerência e fiscalização do contrato administrativo firmado, ônus processual que incumbe à Administração Pública, vez que os documentos probatórios apenas poderiam estar em seu poder, e o empregado nem sequer tem acesso à documentação repassada entre as reclamadas.

Nesse caminho, seguiu-se a modificação da Súmula nº 331 do C. TST:

“V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)”.

No mais, observo que a própria Lei n 8.666/93 prevê uma série de providências que a Administração Pública deve tomar para o fim de exigir e fiscalizar os serviços da empresa contratada, tais como aquelas estabelecidas nos incisos I e III do art. 27 e inciso I, e §§ 1º, 2º, 4º e 5º do art. 31, bem como a fiscalização prevista nos artigos 58, III, e 67. Todas estas diretrizes, quando não observadas, acarretam inevitavelmente na culpa in vigilando da entidade pública. O E. STF, em sessão plenária realizada em 26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, com repercussão geral reconhecida, cujo V. Acórdão foi publicado em 12/09/2017, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

A doutrina e a jurisprudência majoritárias, à qual me filio, têm interpretado que essa tese apenas reafirmou a decisão proferida na ADC nº 16 e o inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, no sentido de que a Administração Pública direta e indireta responde subsidiariamente, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, especialmente quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, não podendo a condenação se dar de forma automática.

Nessa tese firmada pelo E. STF, não houve definição quanto à distribuição do ônus de comprovar a fiscalização do contrato administrativo, pelo que entendo que o encargo probatório recai sobre a Administração Pública, que possui toda a documentação atinente à demonstração, devendo-se observar o princípio da aptidão para a prova.

Nesse sentido, inclusive, a decisão do C. TST nos autos do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, cujo aresto transcrevo a seguir:

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública . No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que