Página 243 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 11 de Setembro de 2020

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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 241-A, CAPUT, E 241-B, CAPUT, AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREJUDICIAIS DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DA CONDUTA PRATICADA EM 02.02.2012 (ARTIGO 241-B DO ECA). RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 241-B DO ECA. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS TIPIFICADAS NOS ARTIGOS 241-A E 241-B DO ECA PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 218-C DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. DOLO DIRETO. PROVA ORAL E DOCUMENTAL ROBUSTA. CONFISSÃO EM CONSONÂNCIA COM O QUADRO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO DE RIGOR. DOSIMETRIA DA PENA. ARTIGO 241-A DO ECA. PRIMEIRA FASE. A TRANSMISSÃO DE 89 ARQUIVOS NÃO É EXPRESSIVA O SUFICIENTE PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PROGRAMAS DE COMPARTILHAMENTO AUTOMÁTICO DO TIPO PEER-TO-PEER. PENA-BASE REDUZIDA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO E MENORIDADE BEM RECONHECIDAS. CONTINUIDADE DELTIIVA. COMPARTILHAMENTO EM DUAS OPORTUNIDADES NO MESMO DIA, COM MINUTOS DE DIFERENÇA, EM 2012. CONDUTA ÚNICA. PENA NO MÍNIMO LEGAL. EM 2013, RECONHECIMENTO DE APENAS 09 (NOVE) CONDUTAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO (2/3) EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 241-B DO ECA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE DE ARQUIVOS (DUZENTOS E SETENTA E OITO) QUE, EMBORA CONSIDERÁVEL, NÃO SE APROXIMA ÀQUELA COMUMENTE VERIFICADA EM DELITOS QUEJANDOS, EM QUE OS AGENTES COSTUMAM ARMAZENAR EM SEUS COMPUTADORES MILHARES DE IMAGENS E VÍDEOS COM CONTEÚDO ILÍCITO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO BEM RECONHECIDA. CONCURSO MATERIAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA.

(...)

- Continuidade delitiva. A transmissão de arquivos ilícitos no dia 03.02.2012 operou-se com uma diferença de apenas alguns minutos (a primeira conduta ocorreu às 18h11min e a segunda às 18h49min), o que enseja o reconhecimento de apenas uma conduta praticada pelo réu, afastando-se a exasperação pela continuidade delitiva nesse aspecto.

- O mesmo raciocínio deve ser feito em relação aos delitos cometidos em: 16.06.2013 (por duas vezes); 06.08.2013 (por duas vezes); e 27.08.2013 (por duas vezes), já que, ainda que praticados no mesmo dia, o interregno temporal é diminuto, conforme se extrai da denúncia.

- Portanto, tratando-se de nove condutas praticadas em dias distintos, a fração de aumento deve ser de 2/3 (dois terços), no que se relaciona aos seguintes crimes: 13.06.2013; 16.06.2013; 21.06.2013; 05.08.2013; 06.08.2013; 20.08.2013; 27.08.2013; 28.08.2013 e, ainda, no período compreendido entre junho e outubro de 2013 (estes em relação ao armazenamento no site russo https//imasrc.ru). (...)

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 76838 - 0006419-63.2013.4.03.6110, Rel. JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA, julgado em 12/03/2020, eDJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2020)

Resta a questão do concurso entre os delitos dos arts. 241-Ae 241-B.

Aquestão é controvertida, poréma mimme parece mais adequado considerar que pode ounão haver consunção de umdelito por outro, a dependerdo caso concreto.

Nas hipóteses emque o delito de compartilhamento é praticado de forma passiva, vale dizer, mediante emprego de programas de computador de compartilhamento automático, emque as condutas de armazenamento e compartilhamento se confundemnuma única ação e numúnico desígnio, a partir do uso de tal programa, tendo o agente consciência do compartilhamento, entendo que o crime mais grave absorve o menos grave, ainda que haja mais material armazenado que compartilhado.

Isso porque o contrário implicaria na desproporcionalidade de se apenar, na unificação, mais gravemente a hipótese de poucos vídeos compartilhados e muitos armazenados que a hipótese de muitos armazenados e todos eles compartilhados (quando a absorção de uma conduta pela outra é inequívoca), dando umpeso a priorimaior ao delito do art. 241-B que ao do art. 241-A, o que, evidentemente, não é a finalidade da lei.

De outro lado, quanto o compartilhamento é praticado de forma ativa, vale dizer, mediante conduta voltada direta e exclusiva a este fim, comdesígnio específico de compartilhamento, isto é, postagens ou envios comissivos de arquivos selecionados, há inequívoca autonomia de ações e desígnios, portanto não há como se considerar outra forma de concurso que não o material. Este é o caso dos autos.

Assim, aprecio os fatos como a imputação de dois delitos do art. 241-A, emcontinuidade delitiva, emconcurso material comuma única incidência do art. 241-B.

Mérito

Materialidade

Amaterialidade dos delitos do art. 241-Aextraida informação n. 1168 e do relatório, docs. 03, fls. 49-75 e 07, fls. 21/45-pje, que replicame analisamos dados extraídos pela Polícia Federalmediante atuação no fórumde compartilhamento de pornografia infantilFORPEDO, cujas cópias das postagens e arquivos nele subidos pelo usuário killuminati21constamdo CD dos autos físicos de fl. 146.

Comefeito, na fl. 57 de doc. 03 e na fl. 26 de doc. 07-pje consta postagemde 10/08/14, contendo o upload de seis vídeos, cujos frames são replicados até a fl. 68 de doc. 03, bemcomo na fl. 69 de doc. 03 e na fl. 27 de doc. 07-pje consta postagemde 05/09/14, cujos frames são replicados até a fl. 71 de doc. 03.

Anatureza dos vídeos extraídos é inequivocamente compatívelcomo conceito de pornografia infantildo art. 241-E do ECA, “para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais”.

É certo que no referido CD constamoutras atuações do usuário emtela no referido fórum, mas as únicas atividades das quais se extraiuprova materialde compartilhamento de materialilícito foramestas duas.

O fato de o laudo pericial do HD do réu apreendido em sua residência afirmar que “não foram encontrados vestígios que indiquem compartilhamento, disponibilização, transmissão, distribuição, publicação ou divulgação dos arquivos relativos à resposta do quesito anterior”, não é apto sequer a gerar dúvida acerca da materialidade acima apurada, pois é inequívoco que os policiais extraíramos vídeos postados por killuminati21 diretamente do fórum, conforme a citada prova material, corroborada pela prova testemunhal. O que se depreende é que os uploads em tela não deixaram vestígios no HD, examinado mais de dois anos depois, o que é coerente coma forma como forampostados, não por programa de compartilhamento, mas meramente pormeio de site na web.

Por fim, não há que se falaremcrime impossível ouflagrante preparado, emrazão da atuação de agentes policiais infiltrados virtualmente no referido fórum, de forma a colher provas e identificar autores de delitos como os aquidiscutidos.

A hipótese de flagrante preparado sequer se pode cogitar pois não houve prisão emflagrante. De crime impossível tambémevidentemente não se trata porque, a rigor, o delito foi consumado, o material foi efetivamente compartilhado comterceiros, colocados emfórumvirtuale disponívelna internet a qualquer umque tenha se disposto a se cadastrar e nele entrar, assimcausando lesão à imageme à integridade moral das menores vítimas, bemcomo estimulando a lesão difusa à integridade sexual, física e psíquica de menores emgeral, da data das postagens até a inativação do fórum.

Não há que se falar sequer emestímulo à prática do delito pelos agentes, pois conforme esclarecido pelas testemunhas ouvidas emjuízo, o que se deu foi o mero monitoramento das atividades ilícitas de seus frequentadores, que podiamaderir ao fórum, aberto a qualquerumque viesse a localizar seuendereço eletrônico na deepweb, de livre e espontânea vontade, bastando umcadastro, lá adotando as condutas que bementendessem. Nesse sentido:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-A e ART. 241-B DA LEI Nº 8.069/90. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. OPERAÇÃO DARKNET. FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. RECURSO PROVIDO.

1. O inquérito policial que embasou a denúncia teve origem na Operação "Darknet", deflagrada no estado do Rio Grande do Sul, após notícia oriunda de outra operação, acerca da existência de pessoas utilizando a rede "TOR" ("The Onion Router"), que permite navegação anônima na "DeepWeb" ou internet profunda, para compartilhamento de arquivos cujo conteúdo envolveria pornografia infantil. Após autorização judicial para infiltração de agentes e criação do fórum "Forpedo Brasil" na "DeepWeb", o acusado foi identificado como sendo um dos usuários que compartilhou material pedófilo no referido ambiente, o que culminou com o seu rastreamento e cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência.

2. Ausência do flagrante preparado ou provocado, eis que nenhum dos usuários foi induzido a praticar crimes pelos policiais infiltrados. Não houve convite ou qualquer outra forma de instigação, nem se fez nascer a intenção da prática dos delitos. Houve, sim, a criação de um fórum onde havia uma espécie de cadastro prévio, etapa que permitia a identificação dos IP's dos usuários, ante a dificuldade de rastreamento ao se utilizar a "DeepWeb" através do programa TOR. Constatada atividade suspeita pelo usuário, com a publicação de material que denotasse a prática de crimes, o IP era rastreado e a investigação prosseguia com o objetivo de averiguar elementos de autoria e materialidade. Os crimes foram efetivamente consumados, com o compartilhamento de material de cunho pedófilo, para só após se dar o rastreamento e a identificação dos IP's. Os agentes policiais não fomentaram nem impediram a prática dos crimes, daí não se poder falar em crime impossível. A hipótese amolda-se ao que se entende pelo flagrante esperado, válido e aceito em nosso ordenamento jurídico.

(...)