Página 286 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT-10) de 11 de Setembro de 2020

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serviços, jamais é automática. Tal responsabilidade é subjetiva e depende sempre da prova da culpa in vigilando do poder público, quanto à fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços celebrado com empresa terceirizante.

Aliás, não é possível relegar o brilhantismo e a profundidade do voto elaborado pela relatora originária da matéria, ministra Rosa Weber, voto esse dotado de elevada percuciência humanística, social, histórica e jurídica, tudo a revelar do que se trata verdadeiramente a terceirização, bem como os seus males e os seus encantos evocados pelos velhos ou novos liberais amantes dos ricos opulentos e indiferentes ao reino da miséria obreira produzida pelo sistema da maximização de lucros a qualquer custo.

O parecer do Ministério Público Federal também refuta a possibilidade de reconhecimento da irresponsabilidade absoluta do poder público, além de discorrer sobre o ônus da prova, da prova impossível e da "prova diabólica para o empregado", conforme trecho a seguir destacado:

"Constitucional, direito administrativo e do trabalho. Tema 246 de Repercussão Geral. Responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. ADC 16/DF. Decisão vinculante. Constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Possibilidade de responsabilização subsidiária do Poder Público por omissão fiscalizatória do cumprimento das obrigações trabalhistas em contratos de obras e serviços. Confirmação da tese jurídica firmada em controle concentrado de constitucionalidade. Fiscalização eficiente do adimplemento de obrigações trabalhistas - dever jurídico do Poder Público contratante. Preservação da higidez contratual. Função socioambiental do contrato administrativo - execução conforme os interesses sociais e ambientais protegidos pela Constituição. Omissão ou deficiência fiscalizatória. Responsabilização do estado por ato ilícito. Princípio do Estado de Direito. Responsabilidade estatal por ato omissivo danoso a direito de terceiro. Teoria da falha do serviço. Responsabilidade objetiva. Constituição, art. 37, § 6º. Precedentes. Hipótese de responsabilidade subjetiva -presunção relativa de culpa da administração. Demonstração da omissão fiscalizatória do ente público. Prova impossível para o trabalhador demandante - teoria da" prova diabólica ". 1. Confirmação da tese firmada na ADC 16/DF, segundo a qual, o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 veda a transferência automática de responsabilidade ao Poder Público contratante de obras e serviços, pelo fato do inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. No entanto, isso não obsta a responsabilização civil subsidiária da administração pública, pelo pagamento dos respectivos encargos, em face de sua omissão ou deficiência fiscalizatória danosa à satisfação dos direitos sociais dos trabalhadores vinculados ao contrato.

2. Constitui dever jurídico do Poder Público contratante de obras e serviços exigir e fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas, pela entidade contratada. Interpretação sistemática e teleológica dos arts. 27, inciso IV; 29, incisos IV e V; 44, § 3º; 54, § 1º; 55, incisos VII e XIII; 58, inciso III; 65, § 6º; 66, 67; 78, incisos VII e VIII, e 87, da Lei 8.666/1993. No âmbito da administração federal, incidem os arts. 19, 19-A, § 3º; 28, 31, §§ 1º e 3º; 34, § 4º; 34-A; 35, § 5º e Anexo IV da IN 2/2008 do Ministério do Planejamento. 3. A fiscalização contratual tem por fim imediato promover a higidez do contrato, mas também visa a preservar a função socioambiental do contrato administrativo (Lei 8.666/1993, art. ), que vincula sua execução à proteção de interesses maiores da sociedade constitucional e, em particular, dos direitos sociais fundamentais (Constituição, art. ).

4. A definição da natureza e a configuração da responsabilidade estatal por omissão danosa ao direito do trabalhador terceirizado, nos casos concretos, constitui matéria que extrapola os lindes do controle de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações. Fundada a responsabilidade civil na omissão fiscalizatória do Poder Público, resta afastada a hipótese de transferência automática de responsabilidade" .(Trecho do Parecer do Ministério Público Federal nos autos do RE 760931, transcrito do voto da Relatora originária da matéria, ministra Rosa Weber).

Houve intensa discussão, por parte dos ministros do STF, quanto à distribuição do ônus da prova, no RE 760931-DF, mas nenhuma tese a esse respeito restara ali assentada, muito embora se possa extrair, a partir dos debates, que a prova da culpa in vigilando da Administração Pública, nos autos de cada feito, precisa ser contundente e irrefutável. Tanto é assim que a proposta do ministro Luiz Roberto Barroso de prova da fiscalização do contrato pelo método estatístico da amostragem fora expressamente rejeitada. E não se mostra apropriado concluir, a partir da interpretação do acórdão do STF aqui comentado, que a exigência de prova contundente da culpa in vigilando do poder público, conforme assim ressaltado por diversos ministros em seus votos (RE 760931-DF), significa na prática atribuir este ônus processual exclusivamente ao trabalhador, no sentido de demonstrar ele, seja qual for a hipótese, a negligência ou a falha na fiscalização por parte da tomadora de serviços.

Assim o é também porque o próprio redator designado, ministro Luiz