Página 9210 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 21 de Setembro de 2020

Superior Tribunal de Justiça
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Lobrigo, em consonância com o Parquet, que a hipótese dos autos se amolda perfeitamente ao disposto no art. 106, II, c, do CTN, explicase.

O auto de infração foi lavrado em 2011 referente ao período de apuração de 2006 a 2010 do tributo estadual (ICMS), tendo em razão disto se valido o ente público das disposições contidas no art. 59, §§ 19 e 20 da Lei 2.657/96, disposições estas que determinavam, caso reconhecida omissão de receitas por parte do contribuinte, a aplicação da maior alíquota referente à mercadoria comercializada ou o serviço prestado, prevendo inclusive critério para se obter a denominada ”maior” alíquota, a saber, a da receita omitida, na hipótese de a omissão ser constatada a partir de informações obtidas junto a terceiros, neste sentido, transcreve-se os dispositivos supramencionados e que se encontram revogados, in verbis: [...]. Ocorre que no decorrer do processo administrativo tributário, quando a recorrente ainda pretendida rever o lançamento realizado pelo ente público, em sede de recurso administrativo (cf. fls 120/125; 147), entrou em vigor a Lei 6.357/12 que revogou os dispositivos supramencionados e deu origem ao art. 61-C que, ao contrário dos dispositivos supramencionados tornou menos severa as consequências para a omissão de receitas, tendo determinado como critério para fixação da alíquota aplicável ao caso a preponderante às mercadorias comercializadas ou aos serviços prestados esclarecendo serem as preponderantes as utilizadas na maior quantidade de operações ou prestações efetuadas pelo contribuinte, conforme se depreende da transcrição do disposto, in verbis: [...].

Ora, tendo em vista que a recorrente é pessoa jurídica que se dedica à exploração de atividade alimentícia, a saber, uma pizzaria não se revela como preponderante o fornecimento de bebida alcóolica consoante faz crer o ente público, mas sim o ramo alimentício, devendo, portanto, enquadrar-se no disposto no art. 14, XII e não no art. 14, VII, da Lei 2657/96, o que dá azo à aplicação da alíquota de 12% e não de 37%, nos moldes do que preceitua o art. 61 – C da Lei 2657/96, aplicável ao caso em tela justamente em razão do que dispõe o art. 106, II, c, do CTN, uma vez que resta viável a aplicação retroativa da lei mais benéfica ao contribuinte, haja vista que o fato que deu origem à exação ainda se encontrava sobre análise, não se encontrando definitivamente julgado o processo administrativo tributário que tinha por escopo justamente a apuração do respectivo imposto, sendo certo que antes da análise final do recurso voluntário, que somente ocorreu com a prolação do Acórdão pelo Conselho de Contribuintes em 26/11/2013, a Lei 6.357/12 já se encontrava em vigor, possibilitando a aplicação do dispositivo legal mais benéfico ao contribuinte.

Tal circunstância torna inviável o acolhimento do apelo nobre, conforme teor da aplicação analógica do enunciado 280 da Súmula do STF, que dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário."

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. RESTRIÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAR. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE