Página 252 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 28 de Setembro de 2020

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APELANTE:ANAPAULASANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELANTE:CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

APELADO:ANAPAULASANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO:CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSANECESSÁRIA (1728) Nº 0014996-80.2001.4.03.6100

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE:ANAPAULASANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELANTE:CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

APELADO:ANAPAULASANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO:CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E LATÓ R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora emface de acórdão que por unanimidade, negou provimento à apelação do autor e deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do acórdão embargado:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. FUNÇÃO COMISSIONADA. PERÍODO INFERIOR A 30 DIAS. OPÇÃO PELA REMUNERAÇÃO DE UM DOS CARGOS. ART. 38, § 1º E DA LEI 8.112/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.527/97. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME FUNCIONAL. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI SUBSTITUIÇÃO CABÍVEL PARA CARGOS DE CHEFIA OU DIREÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR OU ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO AUTOR NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Narra a autora na inicial que é servidora pública federal e a partir de 02 de fevereiro de 2000, foi designada para substituir a servidora Silvana G. Cerqueira no cargo de Datilógrafa de Audiência recebendo então a Função Comissionada FC-02, pelo período de 07 a 16/01/2000, em virtude do gozo de suas férias, e do período de 17/01/2000 a 31/01/2000, em virtude de licença maternidade da referida servidora. Afirma que continuou substituindo a servidora Silvana nos períodos de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/04/2000 a 30/04/2000, de 01/05/2000 a 14/05/2000, de 15/05/2000 a 28/05/2000, de 29/05/2000 a 31/05/200, em virtude da licença maternidade, licença médica e período de férias do exercício de 2000 e 1999. 2. A substituição de função comissionada era disciplinada nos termos do artigo 38 da Lei 8.112/90, que em sua redação originária, vigente até 11/1996 (edição da MP 1.522), dispunha que aos servidores investidos em função de direção ou chefia e os ocupantes de cargos em comissão terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pela autoridade competente. Sendo que o substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular e fará jus à gratificação pelo exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição. 3. Assim, ao servidor no exercício de função de direção e chefia, em regime de substituição, era devida a remuneração respectiva, na proporção dos dias de exercício. Em outubro de 1996, no entanto, foi editada a Medida Provisória 1.522, conferindo ao artigo 38 que os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos legais ou regulamentares do titular. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias, paga na proporção dos dias de efetiva substituição. 4. Com a reedição da referida Medida Provisoria, em novembro de 1996, o § 2º do citado artigo restou alterado e dispôs que substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. 5. Posteriormente, reeditada sob o nº 1.522-6, nova redação foi dada ao § 2º do art. 38 da Lei 8.112/90, nos seguintes termos, “o substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período, hipótese em que se aplica o disposto no § 1º do art. 62. ” 6. A MP 1.522-14 foi reeditada com novo número passando a matéria a ser regulada pela MP 1.573 (considerada reedição da MP 1522-14), que manteve a redação supracitada, até a sua última reedição em novembro de 1997. Em 10.12.1997 foi a referida MP convertida na Lei 9.527, trazendo, entretanto, uma alteração do parágrafo primeiro, restando o artigo do art. 38 da Lei 8.112/90, com a redação ora vigente, que dispõe aos servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. 7. Conforme reiterada jurisprudência da Suprema Corte, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, não fazendo jus a autora, ora apelante, à manutenção das regras da redação original do art. 38 do Lei nº 8.112/90, que podem ser alteradas unilateralmente pela Administração. 8. Editada a Medida Provisória nº 1.522/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.527/97, ocorreu substancial alteração nos ditames que regulam a retribuição pelo exercício dos cargos e funções comissionadas, em caráter de substituição nos casos de afastamentos ou impedimentos do titular, não havendo mais amparo legal para a percepção de pecúnia nos moldes revogados. 9. 10. De ser afastada a alegação da autora, na medida em que a questão temporal está superada pela simples leitura do texto legal que permite a opção pela remuneração de um dos cargos (§ 1º do artigo 38), embora o substituto acumule as atribuições de ambos. 10. A diferença com relação ao § 2º do mesmo artigo cinge-se ao fato de que após os primeiros 30 (trinta) dias, o substituto não mais acumulará atribuições, passando a exercer somente aquelas inerentes à substituição e a perceber a remuneração correspondente. Insta ressaltar que a controvérsia acerca da retribuição por substituição, quando essa for inferior a 30 (trinta) dias, na forma da redação original do art. 38 da Lei nº 8.112/90, foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser devida. Precedentes. 11. Cumpre salientar que a sucessiva reedição de medidas provisórias, não rejeitadas pelo Congresso Nacional, e editadas dentro do prazo de validade de trinta dias, não implica em perda de eficácia e restabelecimento do regime jurídico anterior, conforme entendimento consolidado pela Suprema Corte. Precedentes. 12. Não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia, pois a Administração pode, desde que não haja violação a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, alterar, unilateralmente, o regime jurídico do servidor público, pois não há direito adquirido a manutenção de determinado regime jurídico. 13. A opção da Administração em remunerar o servidor que exerce substituição não afrontou os princípios da moralidade ou da isonomia (artigos e 37 da Constituição Federal). Registre-se que a partir da vigência da Lei 9.527, foi introduzida novamente no ordenamento jurídico a possibilidade do pagamento de função de direção e chefia, em regime de substituição, independente do período em que exercida. 14. No caso dos autos, entendeu o Juízo sentenciante que a autora fazia jus ao período de substituição na função FC-2, a partir de 17.01.2000 a 31.05.2000 pois decorridos mais de 30 dias ininterruptos. 15. No entanto, nos termos da atual redação do art. 38 da Lei 8.112/90, a substituição ocorre somente nas hipóteses de cargos ou funções de direção ou chefia ou os cargos de natureza especial, de forma que não há como se reconhecer o direito pleiteado nos autos, eis que a autora pretende a substituição de função relativa a cargo auxiliar FC-2, portanto, merece reforma total a sentença. 16. Em vista da inversão da sucumbência condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, de acordo com os critérios constantes no art. 20, § 4º do CPC/73, Diploma Processual vigente à época da publicação da sentença. 17. Apelação do autor não provida. Apelação da União e remessa necessária providas."

Sustenta a embargante, emresumo, a existência de omissão e contradição no acórdão embargado, pois ao instituir que somente os dias que ultrapassaremo prazo de trinta dias é que serão retribuídos, pecou a Lei 9.527/97 nesse particular, em flagrante inconstitucionalidade, pois a administração brasileira desconhece função de direção, chefia ou assessoramento sem retribuição pecuniária. A própria Lei 9.527/97, asseverou isto quando alterou a redação do caput do artigo 62 da Lei 8.112/90. Por outro lado, a negativa de pagamento do período emque a embargante trabalhou emsubstituição, traduz-se claramente emenriquecimento semcausa da administração. Ao reformar a sentença de origeme condenar a Embargante ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 5.000,00, deixou de observar o próprio fundamento para talcondenação, qualseja, o citado artigo 85,§ 2ºdoCPC,bemcomoosconceitostrazidospelosPrincípiosConstitucionaisdaRazoabilidadeeProporcionalidade.