Página 898 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 29 de Setembro de 2020

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"Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratamos arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

(...)"

O c. STJ, ao enfrentar o tema, consolidouo entendimento de que apenas sobre as verbas expressamente excluídas pela Leié que não deve haver a incidência do FGTS.

Transcrevo, neste sentido, os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014.

3. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

4. Agravo Regimental não provido."

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1518699/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/02/2016)

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS . BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS.

(...)

3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF.

4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS .

5."A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684"(REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido."

(STJ, Segunda Turma, REsp 1512536/RS, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015)

Portanto, à falta de permissivo legalimpõe-se a incidência do FGTS sobre as verbas questionadas pela autora/apelada.

Honorários advocatícios mantidos consoante fixados na sentença.

Custas “ex lege”.

Ante o exposto, voto por não conhecerda remessa oficiale darparcial provimentoà apelação, para restaurar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucionalde férias, bemcomo a incidência do FGTS sobre as verbas questionadas.

É como voto.

E M E N TA

DIREITO PROCESSUALCIVILE TRIBUTÁRIO.APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO.AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.AUXÍLIODOENÇA.AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. TERÇO CONSTITUCIONALDE FÉRIAS. NATUREZAREMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃOAO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZAINDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. IRRELEVÂNCIA. ROLTAXATIVO DO § 9º DOARTIGO 28 DALEI Nº 8.212/91

1. De acordo como artigo 496, § 3º, I, do CPC, não se aplica a remessa necessária emsentença proferida contra a União nos casos emque a condenação ouproveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. 2. Emsede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no sentido de que as verbas relativas ao auxílio-doença/acidente e ao aviso prévio indenizado revestem-se de caráter indenizatório, pelo que não há falar emincidência da contribuição previdenciária na espécie.

3. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo TribunalFederalfixouo entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunalde Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC.

4. "O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS" (STJ, Segunda Turma, AgRgno REsp 1518699/SC, Relator Ministro HermanBenjamin, DJe 05/02/2016).

5. Decorre de previsão legaldo § 6º do artigo 15 da Leinº 8.036/90, de forma taxativa, a não inserção de rubricas no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição ao FGTS.

6. Apelação provida emparte. Remessa oficialnão conhecida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, por unanimidade, não conheceu da remessa oficial e deu parcial provimento à apelação, para restaurar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucionalde férias, bemcomo a incidência do FGTS sobre as verbas questionadas , nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5025054-91.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:ANDREACRISTINADASILVAMANDALITI, ANTONIO CARLOS MANDALITI