Página 2044 da Caderno Judicial das Comarcas do Diário de Justiça do Estado do Mato Grosso (DJMT) de 23 de Outubro de 2020

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ocorrer improbidade sancionada pela lei, desde que enquadrada no caput dos artigos 9º, 10 ou 11”. (Direito administrativo. 24ªed. São Paulo: Atlas, 2011, p.840/841).

No mesmo sentido, a lição de José Dos Santos Carvalho Filho:

“Naquelas três primeiras categorias, o legislador optou por referir no caput dos dispositivos a conduta genérica configuradora da improbidade e nos diversos incisos as condutas específicas, que nada mais são ­ diga­se a bem da verdade ­ do que situações jurídicas exemplificadoras da conduta genérica estabelecida no caput. Portanto, as condutas específicas constituem relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da relação podem inserir­se na cabeça do dispositivo” (Manual de direito administrativo. 24ªed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.994).

Logo, para a configuração do ato de improbidade administrativa, faz­se necessário, a princípio, que a conduta do agente público e do particular que a induziu, para ela concorreu ou dela se beneficiou (art. , LIA), resulte na percepção de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício da atribuição pública; ou no prejuízo patrimonial das entidades amparadas pela proteção legal (art. 1º); ou, ainda, na violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Imprescindível, ainda, para a configuração do ato ímprobo, a presença do elemento volitivo do agente: dolo, nos casos descritos nos artigos , 10­A e 11 da Lei 8.429/92; e dolo ou culpa, nos demais casos abarcados pelo art. 10. Nesse sentido:

“As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. , 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui­se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11” (REsp 940.629/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 4/9/08). (STJ, 1ª Seção, MS 16.385/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 13/06/2012). (negritei).

Feitas estas abordagens, passo a análise das condutas dos requeridos, de maneira individualizada, conjuntamente com o arcabouço probatório.

1 ­ DO CHEFE DO EXECUTIVO – DANIEL GONZAGA CORREA – E DO PREGOEIRO OFICIAL – EDINALDO FERREIRA DE SANTANA

Verifica­se que a controvérsia posta nos autos consiste em averiguar a ocorrência, ou não, de improbidade administrativa em procedimento licitatório na modalidade pregão presencial.

No caso, o município de Vale de São Domingos, a época por meio do Prefeito, ora requerido, Daniel Gonzaga Correia, publicou edital de licitação, na modalidade pregão presencial, n.º 14/2016 (fls. 79/93). Para atuar como pregoeiro oficial foi nomeado o requerido Edinaldo Ferreira de Santana (fl. 73), responsável pela confecção do edital. O procedimento visou a aquisição de 2 (dois) veículos para atender a Secretaria de Saúde, no setor de vigilância sanitária.

O Ministério Público aduz que o instrumento convocatório restringiu indevidamente a competitividade do certamente, pois restou previsto um número desproporcional de especificações dos veículos a serem adquiridos, de modo que somente os fornecedores de veículos da marca Volkswagen poderiam satisfazê­las. De maneira específica, narra que o certame foi direcionado para aquisição do veículo 1.6 Tredline da supramencionada marca.

Os negócios praticados pela Administração Pública, com vistas a atingir suas finalidades, devem ser precedidos do devido procedimento licitatório, de forma a permitir que haja controle, pela própria Administração Pública e pelos cidadãos, da licitude e legitimidade das contratações, garantindo que o Poder Público não se desvie de suas finalidades nem dos princípios administrativos ao contratar fornecedores ou prestadores de serviços.

De fato, o procedimento licitatório tem como principal finalidade selecionar contratantes que apresentem as melhores condições para atender os reclames do interesse público, não se permitindo incerteza quanto ao princípio constitucional da isonomia.

Nos termos da Lei nº 8.666/93:

“Art. 3º A licitação destina­se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.“

A vedação das exigências desproporcionais e sem propósito, vêm expressa no parágrafo primeiro, que diz:

“§ 1º ­ É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (...)”

Neste ponto, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., p. 66), ao comentar o Princípio da Proporcionalidade afirma que “a proporcionalidade em sentido estrito é um princípio aberto, na acepção de envolver uma ponderação acerca da importância dos valores e interesses envolvidos, no ângulo específico da relação entre meios e fins a realizar. Ou seja, o sacrifício produzido pela adoção de uma certa medida não pode ser excessivo ou intolerável para os interessados.”.

Especificamente em relação à modalidade pregão, o legislador (Lei n.º 10.520/02) foi bem claro quanto à necessidade de que a definição do objeto fosse bem nítida, e vedou as especificações que, por excessivas, viessem a impedir a competição. Senão, vejamos:

“Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

(...)

II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição”.

1.1 ­ Da clarividente violação aos Princípios da Administração Pública – Atos de improbidade administrativa configurados – Art. 11 da Lei n.º 8.429/92

Na hipótese sub judice, o pregoeiro Edinaldo Ferreira de Santana, responsável pela confecção do edital, autorizado pelo chefe do executivo, Daniel Gonzaga Correa, inseriu especificações excessivas que acabaram por gerar limitações de concorrência para aquisição dos veículos.

Dentre as muitas exigências/limitações, destaco: aerowisher – palhetas do limpador de para brisa com melhor performance, i­system com confort, computador de bordo, alça de segurança no teto para o passageiro, chave tipo canivete sem controle remoto, console central com prolongador e porta­ copo traseiro, emblema na tampa traseira, grade dianteira em preto fosco, grade protetora da janela traseira, indicador de troca de macha, luzes indicadoras de direção com função confort blinker, moldura nas caixas de rodas, calotas pomes, tampa de caçamba com amortecedor e chave tomada 12v no console central e na parte traseira.

As exigências acima se revelam desproporcionais, desnecessárias e indevidas. Ademais, os requeridos não apresentaram justificativa plausível que desse azo ao número desarrazoado de exigências. Na verdade, elas são especificações impeditivas de acesso ao procedimento licitatório, que contraria a finalidade da licitação, além de impor um desequilíbrio entre os concorrentes.

A jurisprudência do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso é no mesmo sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EXIGÊNCIA EXCESSIVA – SITUAÇÃO QUE RESTRINGE A CONCORRÊNCIA E VIOLA O PRINCÍPIO DA IGUALDADE – SENTENÇA RATIFICADA. A exigência excessiva, injustificada e desproporcional contraria a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta. Além disto, a distinção levada a efeito também viola o princípio da igualdade no procedimento licitatório.” (TJ­MT ­ REEX: 00003462720138110029 90048/2013, Relator: DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 12/08/2014, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2014)

Na mesma baila o Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA EXCESSIVA. O procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa. Não deve ser afastado candidato do certame licitatório, por meros detalhes formais. No particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da razoabilidade, afastando­se de produzir efeitos sem caráter substancial. Segurança Concedida.“ (STJ, MS 5631/DF, publicado no DJ em 17/08/2008, página 0007).

Revela­se, portanto, que ambos os requeridos atentaram contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA). O princípio da legalidade restou aniquilado quando atuaram contrário à lei que rege o procedimento licitatório. A lei é cristalina, conforme subscrita acima, ao vedar especificações excessivas que acabem por prejudicar a competividade. Assim, deveriam os requeridos ter agido segundo as determinações legais, e não na contramão delas.

Ainda sobre o princípio da legalidade, restou demonstrado, tanto durante a fase extrajudicial no inquérito civil deflagrado pelo Ministério Público, quanto durante a instrução probatória judicial, que a empresa vencedora da licitação não compareceu ao pregão presencial no dia marcado e, mesmo assim, foi declarada vencedora, indo em total contramão com o procedimento do pregão detalhado no item 10 do edital e com o disposto no art. , VI, da Lei 10.520/02.

E mais, o requerido Daniel expediu ordens de empenho, liquidação e pagamento em favor da empresa Belcar – vencedora, cujo representante legal sequer havia assinado contrato com a Prefeitura (fls. 212/227).

O princípio da impessoalidade restou enxovalhado, pois ao invés de o procedimento licitatório ser utilizado como instrumento para o implemento das finalidades próprias do Município, foi utilizado para atingir finalidades pessoais, da pessoa do Prefeito e do pregoeiro.

Por consequência óbvia, a completa mitigação dos princípios da legalidade e pessoalidade, acabou por ferir a moralidade administrativa, por nítida ausência de honestidade, boa­fé e boa administração, vetores de formulação do princípio em tela.

Com efeito, princípios administrativos específicos das licitações, notadamente o da competitividade e da vinculação ao instrumento convocatório também foram aniquilados.

O conjunto probatório torna flagrantes os expedientes utilizados pelos réus para restringir o caráter competitivo da licitação, favorecendo com isso apenas veículos da marca Volkswagem, sobretudo quanto ao automóvel de