Página 167 da Seção 3 do Diário Oficial da União (DOU) de 2 de Setembro de 2005

Diário Oficial da União
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contidos no anterior Estatuto Licitatório, o Decreto-Lei nº 2.300/86:

'I - julgamento e decisão da própria Comissão de Licitação relativamente aos recursos interpostos pelo Consórcio GrupoOK/Augusto Velloso, contrariando o parágrafo 4º do art. 75 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 4, 159 a 162);

II - inexistência de prévio projeto básico aprovado por autoridade competente, consoante determina o art. do Decreto-lei nº 2.300/86 (fl. 5);

III - alterações no projeto básico efetuada pela contratada, sem justificativas, tais como área gramada em lugar do espelho d'água evidenciado nas fotos artísticas, modificações na disposição dos elevadores e nos sanitários para atendimento ao público (fls. 5, 6 e 145);

IV - adjudicação da licitação a empresa que não detinha àquela época a propriedade do terreno destinado à construção do prédio (fls. 6, 165 a 171);

V - falta de inclusão do investimento no Plano Plurianual de que trata a Lei nº 8.173, de 30.01.91 (fl. 6);

VI - fixação de pagamento de entrada na data da assinatura do contrato, sem a correspondente contraprestação de serviços, na cláusula 6.1.3 do Edital, em desacordo com o preceituado no art. 38 do Decreto nº 93872/86 (fls. 7 e 31);

VII - habilitação indevida da Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., infringindo as alíneas 'a' e 'b' do art. da Lei nº 5.194/66, c/c o item 1, parágrafo 2º, art. 25 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 7, 176 a 180);

VIII - adjudicação da concorrência e celebração do contrato com a Incal Incorporações S.A., terceira estranha ao procedimento licitatório, contrariando o disposto no art. 40 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 7 a 9 e 186 a 188);

IX - alteração da minuta do contrato, em desacordo com as hipóteses previstas no art. 55 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 9, 191 a 214);

X - assinatura do contrato (escritura) após o prazo estabelecido no Edital, contrariando o art. 54 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 10. 165 a 171);

XI - retroatividade do contrato (escritura), vedado pelo parágrafo 2º do art. 51 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 10 e 11) assinatura em 14.09.92 (fl. 190) e início de pagamento em 10.04.92 (fls. 215 a 259);

XII - inexistência de cláusula contratual estabelecendo os prazos de início, de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme determina o inciso IV do art. 45 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fl. 11);

XIII - existência de cláusula contratual (X - alínea 'c') prevendo prorrogação do cronograma físico da obra a critério exclusivo da Contratada, contrariando o disposto no art. 33 e parágrafo 1º do art. 47 do Decreto-lei nº 2.300/86, bem como em desacordo com o item 6.1.5 do Edital (fls. 11, 12 e 201);

XIV - existência na cláusula X, alíneas 'c' e 'd', de acréscimo de pagamento pela Administração dos custos de redução do ritmo da obra, desmobilização mais multa de 10% sobre essas despesas, sem amparo legal (cf. Sessão Plenária de 20.03.91 - TC-015.664-90-1, Ata nº 10) (fls. 12 e 201);

XV - existência na cláusula XIII de hipóteses de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro distintas das enumeradas no parágrafo 6º do art. 55 do Decreto-lei nº 2.300/86 (fls. 12, 13 e 202);

XVI - existência de cláusula (XIV) mantendo o imóvel (terreno e fábricas) na posse da contratada até a expedição do 'habitese', agravando a situação desvantajosa do TRT - 2ª Região junto à Contratada, haja vista a inexistência das garantias contratuais (fls. 13 e 203); e

XVII - existência de cláusula (XVI) estabelecendo rescisão da escritura a critério único e exclusivo da Incal Incorporações S.A., na hipótese de o TRT - 2ª Região não completar o pagamento da entrada até 31.04.93, ferindo o preconizado no Estatuto, em seu art. 68, inciso XVI, e art. 69, incisos I a III (fls. 13, 14 e 204)' (grifamos).

4.4 - Do contrato de entrega de coisa pronta, em detrimento do contrato de obra pública

Alegações:

a) O art. 99 da Constituição Federal assegura a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário.

b) Como decorrência dessa autonomia, o TRT-SP poderia optar pela melhor forma de licitação, como, neste caso, ocorreu.

c) O procedimento concursal adotado visou propiciar o exame de todo o universo de imóveis aptos e disponíveis no Estado de São Paulo para abrigar o Fórum Trabalhista.

d) O fundamento para escolha da forma de contrato utilizada pelo TRT-SP encontra-se no Poder Discricionário da Administração Pública, sendo que 'o que não é juridicamente proibido é juridicamente possível'.

e) O Prof. José Afonso da Silva aponta que, por mais respeitáveis que sejam as preferências dos órgãos de contas, não podem servir de parâmetro para aferir a legalidade ou não do procedimento licitatório. Segundo ele, a partir do momento em que se exprimiu tal preferência, o Relatório passou a analisá-los como se tratasse de execução de obra pública e é juridicamente impertinente aplicar a uma compra o regime de um contrato de execução de obras públicas.

f) Ainda segundo o Prof., as irregularidades e ilegalidades apresentadas são devidas ao enquadramento impróprio do contrato à sua espécie jurídica. E também estava na faculdade discricionária do Poder Público escolher o melhor caminho: adquirir os imóveis ou construí-los.

g) Não havia disposição no Decreto-lei nº 2.300/86 que viesse a proibir as diversas modalidades constantes no Edital, bem como obrigasse os entes da administração pública a optar pela licitação de obras e serviços.

h) O mesmo Decreto-lei dispõe que, sempre que possível e conveniente, as condições da aquisição devem ser semelhantes às adotadas pelo setor privado. O contrato de compra e venda está contido entre os contratos da Administração não administrativos, regendo-se pelo Direito Privado, despojando-se o Estado das suas prerrogativas inerentes à atuação pública.

i) No que tange ao sinal, antes mesmo da escritura, tratavase de pagamento antecipado, sendo o mesmo totalmente lícito conforme amplamente debatido e demonstrado na presente defesa.

j) Os pareceres de renomados juristas são no sentido da ausência de irregularidades no procedimento realizado pelo TRT-SP.

4.4.1 - Análise:

Alegação a: A autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário não é absoluta, Neste sentido, devem os administradores daquele Poder submeter-se aos preceitos de Direito Administrativo e de Direito Financeiro, estabelecidos por lei ou pela própria Constituição Federal, não podendo gerir os recursos públicos (materiais ou financeiros) da mesma maneira como são geridos os seus recursos privados.

Alegação b: Quanto à forma de licitação (compra ou obra), não é livre a sua escolha pelo Poder Judiciário, devendo ater-se às definições legais contidas no Estatuto Licitatório, por exemplo, a compra é 'toda aquisição remunerada de bens e serviços para fornecimento de uma só vez ou parceladamente' (art. , III, do DecretoLei nº 2.300/86), enquanto obra é 'toda construção, reforma ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta' (art. 5º, I). Como já foi mencionado acima, a autonomia administrativa e financeira do Judiciário não é absoluta, mas deve ficar adstrita aos preceitos legais.

Alegação c: Da forma como foi feita a licitação, o efeito foi justamente o inverso, pois, conforme o Parecer do Eng. Arnaldo Osse Filho, citado na Decisão nº 231/96-Plenário, a definição do objeto da concorrência dificultou a participação dos interessados, visto que 29 empresas retiraram o Edital e apenas 3 apresentaram propostas efetivas. Portanto, como podemos dizer que 3 propostas permitiram o 'exame de todo o universo de imóveis aptos e disponíveis no Estado de São Paulo'?

Alegação d: O Poder Discricionário do TRT-SP não é arbitrário, devendo ser exercido sempre dentro da sua margem legal. Para um melhor esclarecimento, ressaltamos a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ( in Direito Administrativo, 14ª edição, Ed. Atlas):

'Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nestes casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, eqüidade, próprios da autoridade, porque não são definidos pelo legislador. Mesmo ai, entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei'.

Quanto à margem de discricionariedade do TRT-SP, convém, ainda, destacar trecho do voto do Ministro-Relator na Decisão nº 231/96-Plenário, verbis :

'91. Em momento algum da análise da matéria, este Tribunal levantou qualquer restrição quanto à necessidade e conveniência da instalação do Fórum Trabalhista, questão esta inteiramente dentro da discricionariedade administrativa. Tanto os inspetores da Secex-SP, quanto os Auditores da Saudi, limitaram seu exame aos aspectos da legalidade, da legitimidade e da economicidade, nos termos constitucionais em vigor.

92. No que diz respeito à discricionariedade da Administração, convém tecer alguns comentários a respeito, tendo em vista que a matéria foi levantada nos pareceres dos doutos juristas quando afirmaram, com veemência, que todas as etapas dos procedimentos licitatórios ficavam adstritas ao Poder Discricionário do Administrador, principalmente a escolha de sua modalidade.

93. Ocorre que a própria Constituição preceitua, em seu art. 37, caput , o seguinte: 'Art. 37. A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, ...'. Sobre o assunto, o saudoso Hely Lopes Meirelles escreveu: 'Na administração pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa poder fazer assim, para o administrador público significa dever fazer assim.''

Alegação e: Entendemos que o posicionamento do TCU sobre matéria de sua competência não é mera 'preferência'.

Ora, para o exercício da competência atribuída pelo art. 71, inciso IX, da Constituição Federal ('assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade'), pressupõe-se a prerrogativa de determinar o sentido e o alcance da lei, dentre as várias interpretações possíveis, e de impor este seu entendimento aos órgãos e entidades jurisdicionados, ressalvado a estes o acesso ao Poder Judiciário (art. 102, I, d, CF).

Alegação f: O enquadramento incorreto na espécie jurídica deu-se por parte do próprio TRT-SP, ao tentar submeter a execução de uma obra da envergadura do Fórum Trabalhista de São Paulo às normas típicas de Direito Privado. Quanto à possibilidade de aquisição do imóvel pronto, ou a construção, realmente, o TRT-SP poderia escolher uma das opções. Entretanto, não foi o que aconteceu, pois, realizou um contrato de natureza duvidosa, financiado com recursos públicos, mediante pagamentos antecipados que não guardavam correspondência com a execução física realizada, e, se não bastasse, despojando-se o Poder Público das garantias e prerrogativas a ele inerentes, o que é vedado pelo Princípio da Indisponibilidade do interesse público.

Alegação g:Quanto à ausência de proibição do Decreto-lei nº 2.300/86, reiteramos o que foi exposto pelo Ministro-Relator no item 93 da Decisão nº 231/96-Plenário ( supra ), no sentido de que o princípio da legalidade (art. 37, caput , da CF) impõe que a Administração só pode fazer o que está permitido em lei.

Alegações h, i e j: Tais assuntos já foram amplamente debatidos no âmbito desta Corte, de modo que, para contradizer estas alegações, preferimos citar o seguinte trecho do voto do MinistroRelator na Decisão nº 231/96-Plenário, verbis :

'69. Do exame cuidadoso de todas as peças processuais, verifica-se que o ponto primordial para o desate da matéria em apreço prende-se ao objeto da licitação, ante a diversificação da essência de cada uma das modalidades em que o mesmo se desdobrou. Tal afirmativa encontra-se calcada na constatação de que as empresas interessadas em participar do referido processo licitatório tiveram dificuldades em compreender o verdadeiro objetivo do órgão licitante, haja vista que menos de 10% daquelas que retiraram o Edital apresentaram propostas na Concorrência.

70. Realmente o objeto da referida licitação não é tão simples como quiseram fazer parecer os doutos juristas que se manifestaram nos autos, bastando, para firmar tal convencimento, invocar as próprias palavras do Professor Miguel Reale, quando expressou, à fl. 346, nos seguintes termos: '(...) Entra pelos olhos que esse dispositivo legal só seria aplicável se o promovente da concorrência pública já possuísse um terreno e quisesse nele construir um edifício, mas nunca na espécie sui generis analisada'.

71. Então, como se vê, não se trata de uma simples aquisição de imóvel, mas de objeto contendo várias hipóteses de oferta, com amplitude de atividades, envolvendo situações diferentes em cada uma delas. Isto é, amplo, complexo, diversificado, confuso e sem qualquer objetividade, propiciando, em conseqüência, uma verdadeira gama de procedimentos divergentes que contribuíram para mascarar ilegalidades e irregularidades em todo o processo licitatório e dificultar a identificação da real natureza da licitação.

72. O ilustre Professor José Afonso da Silva também analisou a licitação como um procedimento incomum no serviço público, alertando que (fls. 376/377): 'O comum mesmo é desapropriar, mas a desapropriação, no caso, importaria em adquirir prédio inadequado às finalidades da Justiça do Trabalho. Por isso é que, como já mostramos, a licitação na forma realizada constituía o meio mais adequado e conveniente à consecução de imóvel apropriado àquelas finalidades. Mas 'o inusitado, o não comum', não autoriza apreciar os fatos com critérios diversos do regime jurídico que os rege (...). Ou seja, 'o fato de se tratar de um caso raro' não autoriza converter uma licitação para aquisição de imóvel numa contratação de obra de engenharia (...), fazendo incidir uma regra (a do art. do Decretolei nº 2.300/86) que se aplica às hipóteses de execução de obra ou prestação de serviço público.'

73. Dessa forma, constata-se, sem qualquer dificuldade, que a parte mais importante da licitação não era a aquisição do terreno, mas sim descobrir um edifício pronto com as características adequadas às finalidades da Concorrência. Vê-se, então, até mesmo pelo valor de cada parte distinta da licitação, que é muito fácil identificar qual delas representa o acessório e qual pode significar o principal. O procedimento correto e legal do TRT seria, sem sombra de dúvida, realizar uma licitação para a aquisição do terreno e, em seguida, outra para a execução das obras de edificação do prédio adequado à instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento da cidade de São Paulo. Tal comportamento teria, certamente, evitado todas essas dificuldades e não impediria que a Administração alcançasse, integralmente, o objeto pretendido.

74. Tecendo ainda comentários a respeito do mesmo assunto, o Professor José Afonso da Silva, a certa altura, afirmou: '(...) No caso em tela, a contratada vai executar obra de construção privada em seu terreno e por conta própria e só depois de pronto o imóvel, com o competente 'Habite-se', será definitivamente transferido para o contratante, quando, então, se transformará em bem público de uso especial (Cód. Civil, art. 66, II)'.

75. O equívoco aí está exatamente na afirmação de que as obras seriam construídas por conta própria da contratada (Incal), o que não condiz com a realidade, visto que dependiam, exclusivamente, dos recursos do órgão contratante (TRT), isto é, uma obra inteiramente financiada pelo mencionado licitante. Situação bem diferente da que ocorre quando se trata de construção pelo setor privado de um edifício de apartamentos ou de salas comerciais, cujas unidades foram integralmente vendidas, ainda na planta, para particulares, ou mesmo para órgãos públicos, tendo em vista que o