Página 586 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 26 de Novembro de 2012

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048.01.2009.006077-3/000000-000 - nº ordem 385/2009 - Embargos à Execução Fiscal - Imunidade de Execução -DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S/A - DERSA X FAZENDA PÚBLICA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BOM JESUS DOS PERDÕES - Fls. 242/252 - Serviço Anexo das Fazendas da Comarca de Atibaia Processo nº 385/09 Vistos. DERSA -DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S.A. opôs embargos à execução contra o MUNICÍPIO DE BOM JESUS DOS PERDÕES aduzindo, em síntese, que tal ente político está a lhe executar por pretensa dívida decorrente do inadimplemento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN; que tal imposto foi lançado tendo como pretenso fato gerador o serviço de administração de rodovia mediante cobrança de pedágio; que, no entanto, ela é empresa integrante da administração indireta paulista, prestando serviço de utilidade pública por conta e em nome do Estado e que, na condição de sociedade de economia mista, não está sujeita a tributação por qualquer outro ente tributante, a teor do disposto no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal, razão porque é indevida a exigência que lhe formula o município embargado. Apresentou documentos (fls. 30/166). Recebidos os embargos, sustado o curso da execução e instado o MUNICÍPIO DE BOM JESUS DOS PERDÕES a se manifestar, por ele foi dito que sendo a DERSA uma sociedade de economia mista, ela não goza de privilégios fiscais não extensivos às empresas públicas ou sociedades análogas do setor privado. Demais disso, a espécie não é de imunidade tributária recíproca, como quer a embargante, à vista do artigo 150, §§ 2o e 3o, da Constituição Federal. Requereu seja negado provimento à pretensão deduzida pela demanda (fls. 170/177). Apresentada réplica (fls. 215/239). É o relatório. DECIDO. Afastados todos os óbices de natureza processual, posto que sem maior consistência jurídica, conheço diretamente do pedido na medida em que desnecessária a produção de prova em audiência, o que faço com fundamento no artigo 740, parágrafo único, do Código de Processo Civil. A razão está com o fisco. A embargante é uma “sociedade por ações de capital autorizado” constituída inicialmente para o fim específico de “explorar, mediante concessão, (...), o uso das rodovias denominadas ‘Via Anchieta’ e ‘Rodovia dos Imigrantes’” (Decreto-lei nº 5, de 6.3.69, artigo 1o - destaquei). Seu objeto social foi ampliado três anos depois, na forma da Lei Estadual nº 95, de 29.12.72, que alterou o parágrafo único do artigo 1o do Decreto-lei nº 5, de 6.3.69, cabendo-lhe, desde então, “explorar, mediante concessão, (...), o uso das rodovias que forem indicadas em decreto do Poder Executivo”. Dentro da nova amplitude de seu fim, a história paulista registra uma série de concessões outorgadas à DERSA para a exploração industrial de rodovias, como por exemplo, a concessão de exploração da antiga Via Norte, hoje Rodovia dos Bandeirantes, da Rodovia Anhangüera até o km 111, e da antiga Via Leste, hoje Rodovia dos Trabalhadores, nos termos dos Decretos nº 4.355, de 27.8.74, nº 7.739, de 29.3.76 (alterado pelo Decreto nº 16.267, de 2.12.80), e nº 13.756, de 3.8.79. O Decreto nº 28.206, de 9.2.88, por fim, outorgou à DERSA a concessão para “explorar, industrialmente, o uso da rodovia D. Pedro I (SP 65), em toda a sua extensão, desde seu ponto inicial (Via Dutra) até o entroncamento com a SP-340 e do Anel de Contorno de Campinas, em toda a sua extensão, desde seu ponto inicial (Via Anhangüera) até seu entroncamento com a SP-340” (inciso I). Tal diploma normativo, por sua vez, especificamente em seu artigo 8o, autorizou a DERSA a cobrar pedágio em tais rodovias e, demais disso, estabeleceu que a execução do serviço público estadual por ele regulamentado vincula-se, no que couber, aos termos do Contrato de Concessão nº 2.288, de 30.9.69, constante do Processo nº 133.281/69-DER. A exploração industrial da Rodovia Dom Pedro I pela DERSA, que pelo seu uso cobra pedágio, vem de ser agora tributada pelo MUNICÍPIO DE BOM JESUS DOS PERDÕES, pessoa política que, ancorada nas disposições da Lei Complementar nº 100, de 23.12.99, sujeitou tal serviço, como o fizeram inúmeros outros municípios no país, à incidência de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN. A DERSA, por sua vez, discordando da exigência tributária que lhe formula o MUNICÍPIO DE BOM JESUS DOS PERDÕES, obtemperou que ela é empresa integrante da administração indireta do Estado de São Paulo, prestando serviço de utilidade pública por conta e em nome do Estado, configurando, assim, mera descentralização de prestação de serviços públicos e que, na condição de empresa concessionária de serviços públicos, em que a Fazenda do Estado de São Paulo detém a quase totalidade de seu capital social, ela não pode ser tributada por qualquer ente tributante, seja ele a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, nos termos do art. 150, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição Federal - princípio constitucional da imunidade tributária. Não vejo como acolher tais r. argumentos, porém. Com efeito, em que pese detenha o Estado de São Paulo a maioria absoluta do capital votante da DERSA, em proporção que o faz quase detentor inteiro de tal pessoa, isso não subtrai sua qualidade de autêntica sociedade de economia mista e tampouco autoriza compreendê-la como mera extensão de seu criador, como sustentado. Antigo parecer de sua assessoria jurídica, aliás, a entendia como simples “sociedade por ações de capital autorizado, concessionária de serviço público estadual rodoviário”, e não uma sociedade de economia mista (Orlando Carlos Gandolfo, Sociedade de economia mista - Dersa - Desenvolvimento Rodoviário S. A. - Natureza Jurídica, RDA 113/362), posição essa que não mais se afina como o direito administrativo moderno, que admite, contra as bases daquele posicionamento, a criação de sociedades de economia mista por todas as pessoas políticas brasileiras (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 376). As sociedades de economia mista são, como se sabe, espécie das organizações paraestatais e, igualmente, sociedades anônimas necessariamente criadas por lei visando à descentralização da atividade econômica estatal. Sua criação lhes transfere, pois, inteiramente, a responsabilidade pela execução do serviço público, que passa a desempenhá-lo em seu exclusivo nome e por sua conta e risco (cf. Diógenes Gasparini, obra citada, pp. 280-281), sujeitas, demais disso, ao “regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” (Constituição Federal, artigo 173, § 1o, inciso II). Subordinadas a tal regime jurídico, as sociedades de economia mista - e bem assim as empresas públicas - não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, na forma do quanto estabelece o artigo 173, § 2o, da Constituição Federal, esse o primeiro óbice ora vislumbrado ao inviável acolhimento dos embargos. Ainda que as sociedades de economia mista pudessem, por hipótese, gozar de privilégios fiscais não extensivos às sociedades empresárias da iniciativa privada, outro obstáculo impor-se-ia à r. pretensão sob exame, qual seja, o instransponível óbice normativo contido no artigo 150, § 3o, da Constituição Federal. Tal regra, ao estabelecer que a “as vedações do inciso VI, a, edo paragrafoo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, (...)”, configuram exceção ao princípio da imunidade tributária recíproca, exceção essa que abrange a espécie sub occuli na exata medida em que os serviços tributados pelo MUNICÍPIO DE BOM JESUS DOS PERDÕES são remunerados por meio de tarifas pagas por seus usuários (Decreto nº 28.206, de 9.2.88, artigo 8o). Discorrendo sobre a matéria, o professor Celso Antonio Bandeira de Mello assinala que “as empresas estatais, conquanto prestadoras de serviços públicos, quando haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário do serviço não se beneficiam da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal - onde se proíbe que União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. É que o § 3º do mesmo artigo é explícito em excluir, em tais casos, a incidência da referida imunidade. Ora, como ditas empresas operam mediante as referidas contraprestações, salvo em hipóteses incomuns nas quais inexistam, ficarão ao largo do aludido dispositivo protetor” (Curso de Direito Administrativo, 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 202-203). Não bastasse, é inviável o acolhimento da r. tese de que a DERSA não realiza atividade econômica - não auferindo lucro - e que, por isso, não pode ser tributada. É