Página 42 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 26 de Março de 2003

Diário Oficial da União
há 17 anos

É certo, como bem afirma RICARDO BECHARA SANTOS “que sendo o sinistro o fato gerador da pretensão do segurado, da sua ciência é que deverá correr a prescrição, presumindo-se o conhecimento pelo segurado se ele próprio é quem promove o fato danoso (caso DPVAT), ou de qualquer forma com ele se envolveu.”

No caso em tela, tendo a fraude ou desvio de recursos ocorrido dentro da própria instituição bancária segurada é razoável que o seu conhecimento, ou seja a ciência de fato gerador da pretensão, presumidamente se dá no momento do sinistro. Daí, tem o segurado, ainda, um ano, a partir do vencimento da apólice, para reclamar sua pretensão.

Embora a regra do art. 771, segundo a qual “sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as conseqüências”, não ofereça solução efetiva para a questão relativa ao momento de início de contagem do prazo prescricional, pode-se extrair a interpretação, sujeita sempre a melhor exame, que em qualquer modalidade securitária a ciência do fato gerador da pretensão, à exceção do seguro de responsabilidade civil, se dá presumivelmente quando da ocorrência do sinistro, inclusive nos seguros de pessoa, contando-se o início do prazo prescricional a partir do vencimento da apólice, com um ano para o segurado e três anos para o beneficiário, vedada qualquer cláusula, na apólice, que implique em alteração destes prazos.

É sempre bom esclarecer que quando afirmamos que a ciência do fato gerador se dá ao tempo da ocorrência do sinistro estamos a dizer que forma-se, em favor do segurador, presunção juris tantum, vale dizer que admite prova em contrário, todavia transferindo-se, na hipótese, o ônus probandi para o segurado/beneficiário a quem caberá demonstrar, quando for o caso, as razões que o impediram de tomar conhecimento do sinistro.

9. A CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA E O NOVO CÓDIGO CIVIL

Dispõe o novo Código Civil, em seu art. 225, verbis:

“art. 225 - As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fotográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.”

A questão levantada pelo consulente, de extrema pertinência, ressalte-se, diz respeito à validade jurídica dos documentos eletrônicos, particularmente no que concerne às contratações de produtos securitários.

Para enfrentar o tema reproduziremos aqui parte do texto de nossa palestra, realizada no WORKSHOP SUL AMÉRICA, Rio de Janeiro, em 19/11/2002, cujo escopo foi abordar os aspectos legais que envolvem a segurança e a assinatura eletrônica, bem como a visão da SUSEP em relação ao tema “venda de seguros e previdência na Internet”

A MATERIALIDADE E A FORÇA PROBANTE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

A grande indagação que se coloca, no exame do comércio eletrônico, é saber se o documento eletrônico é meio apto a produzir direitos e obrigações entre as partes e, em caso positivo, a partir de que momento ele se aperfeiçoa.

É comum o pensamento de que, por não ser algo palpável, não estaria o documento eletrônico apto a produzir efeitos jurídicos.

Tal entendimento nos parece totalmente equivocado eis que, como já se viu, a partir do advento da INTERNET não há como se deixar de concluir que o documento eletrônico é tão válido como qualquer outro documento existente no mundo fático.

Oportuna, aqui, a lição de VICENTE GRECO FILHO:

“O documento liga-se à idéia de papel escrito. Contudo, não apenas os papeis escritos são documentos. Documento é todo o objeto do qual se extraem fatos em virtude da existência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos, eletromagnéticos etc. É documento, portanto, uma pedra sobre a qual estejam impressos caracteres, símbolos ou letras; é documento a fita magnética para reprodução por meio de aparelho próprio; o filme fotográfico etc.”

O código de Processo Civil, ao tratar da prova, dispõe no art. 332, verbis:

“Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Mais especificamente, ao tratar da prova documental, dispõe a lei adjetiva:

“art. 383 - Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.

Parágrafo único - Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.”

Ressalta-se que o novo Código Civil reconhece explicitamente a via eletrônica como meio de prova, consoante o art. 225, já transcrito.

Conclui-se, dessarte, que o documento eletrônico, por atender aos requisitos estabelecidos na lei adjetiva e substantiva e, ainda, ao enquadramento doutrinário de VICENTE GRECO FILHO, tem plena validade como meio através do qual os fatos nele contidos poderão servir de prova, quando levados à cognição do Poder Judiciário.

Do ponto de vista da materialidade, o contrato é uma espécie, do gênero negócio jurídico, podendo-se afirmar que é um negócio jurídico bilateral que resulta do encontro de duas declarações de vontade.

Assim, quando as declarações de vontade de duas ou mais pessoas demonstram um consenso sobre os elementos essenciais do negócio, pode-se afirmar que o contrato ingressa no mundo jurídico, passando a existir juridicamente.

Nessa linha, os contratos eletrônicos devem ser compreendidos como uma nova modalidade da espécie contrato, portanto a eles aplicáveis todas as regras e princípios que regem os contratos em geral, segundo a sistemática da lei substantiva.

Os requisitos de validade dos contratos são de duas espécies:

a) de ordem geral , comuns a todos os atos jurídicos; dizem respeito à capacidade do agente, à licitude do objeto e à forma prescrita ou não defesa em lei.

b) de ordem especial, que são específicos dos contratos, tais como a autonomia da vontade e o consentimento recíproco.

Em sede contratual estabeleceu-se uma dicotomia doutrinária quanto à essencialidade da forma. A corrente formalista entende que a forma é da substância do ato e a sua inobservância torna inexistente o contrato. Os consensualistas, por seu turno, proclamam que o contrato nasce do consenso das vontades, sendo a forma apenas um elemento a provar a sua existência.

O legislador pátrio fez nítida opção pelo princípio do consensualismo, ao consagrar a tese de que na interpretação das manifestações de vontade deve-se atender mais à intenção dos contraentes, ou seja, àquilo que as partes efetivamente pretenderam, do que ao sentido literal da linguagem.

Tal princípio encontra-se insculpido no art. 85, do Código Civil de 1916 e foi reproduzido no art. 112 do Novo Código Civil.

Não resta dúvida de que os contratos comerciais, bem como quaisquer atos jurídicos praticados através dos meios eletrônicos, como regra geral e desde não seja exigida forma especial, por força de lei expressa nesse sentido, são plenamente válidos, uma vez que inexiste, em nosso direito positivo, dispositivo que subtraia dos meios eletrônicos a capacidade de criar vínculos obrigacionais.

A CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA E O CONTRATO DE SEGURO

Como já se observou, os contratos comerciais de natureza consensual são plenamente conciliáveis com os meios eletrônicos de contratação, ficando a exceção para aqueles em que a formalidade é da substância do ato, tal como ocorre com os solenes, estes portanto incompatíveis com a contratação eletrônica.

Cabe verificar, pois, se o contrato de seguro é de natureza consensual ou solene.

Segundo o magistério de ADAUCTO FERNANDES “são consensuais os contratos em que o consentimento das partes é o bastante para a sua formação. Nestes contratos a obrigação nasce da relação, isto é, do vinculo iuris, oriundo da unidade do consentimento, expressão maior daquilo que as partes resolvem acordar livremente. É desse acordo que nasce o conceito de responsabilidade civil para as partes obrigadas.”

O Código Civil de 1916, ao tratar do contrato de seguro, dispõe em seu art. 1433:

“Art. 1433 - Este contrato não obriga antes de reduzido a escrito, e considera-se perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação.”

PEDRO ALVIM, cuja obra é de visitação obrigatória a todos aqueles que se interessem pelo direito securitário, filia-se nitidamente à corrente consensualista para o contrato de seguro, entendendo que “as formalidade assinaladas decorrem do acordo de vontades e pressupõem a existência do contrato, tendo por finalidade exclusiva sua comprovação. São portanto “ad probationem” e não “ad substanciam”.”

Acentua, ainda, o grande mestre dos seguros que “as formalidades ainda consignadas pela codificação mais antiga são desnecessárias para o seguro moderno que dispõe de outros meios eficientes e rápidos para sua comprovação, eis que tais operações podem ser concluídas até mesmo pelo telefone, desde que seguidas de um documento hábil”.

O Novo Código Civil adota de forma mais explícita o princípio consensualista para o contrato de seguro, conforme se depreende do art. 758, verbis:

“Art. 758 - O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.”

Em abono a tese do consensualismo, é bom lembrar que o Pretório Excelso já consagrou jurisprudência nesse sentido. (RE 71845 - CE)

Também o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Cível nº 3842/86, trilhou no mesmo sentido:

“.... É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o contrato de seguro não se inclui entre os contratos solenes. Embora a lei esteja redigida em termos de fazer presumir a vinculação de sua eficácia à forma escrita, em verdade esta não é da substância do contrato, senão como forma ad probationem tantum (Orlando Gomes, Contratos, nº 341, 6º edição), o que significa dizer que a existência do contrato de contrato de seguro pode ser demonstrada por qualquer outro meio de prova, como sejam recibos do prêmio pago, correspondência epistolar ou telegráfica e, ainda, pelos lançamentos que o segurador faz em seus livros da operação...”

CONCLUSÃO

À luz de tudo aqui observado, não nos resta qualquer resquício de dúvida quanto à natureza consensual do contrato de seguro e, portanto, sua plena compatibilidade com os meios eletrônicos de contratação.

No entanto, também concordamos plenamente com a posição do insigne JOSÉ HENRIQUE BARBOSA MOREIRA LIMA NETO quando afirma que “o contrato de seguro pode ser firmado validamente via INTERNET, todavia, os demais procedimentos formais, acessórios ao exaurimento de tal contratação, devem continuar a ser realizados através dos meios tradicionais, tal como envio de proposta escrita e expedição de apólice, face à inexistência de regulamentação específica acerca da utilização de meio eletrônico para tais fins”.

Em outras palavras, no tocante ao contrato de seguro, temos que, hoje, o início das tratativas para a elaboração da proposta e mesmo o cálculo do risco podem ser efetuadas via INTERNET, sendo que, em seqüência, a formalização da avença deve seguir os mecanismos tradicionais.

Por derradeiro, é importante ressaltar que a Medida Provisória 2200, de 27/08/2001, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas - ICP - Brasil para garantir a autencidade, a integridade e a validade jurídica de documentos de forma eletrônica.

Tal estrutura, de forma piramidal, introduz no vértice da pirâmide a Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, primeira autoridade na cadeia de certificação, com competência para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das Autoridades Certificadoras de nível imediatamente subseqüente ao seu.

Consoante o art. 13, da Medida Provisória 2200/01, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação é a Autoridade Certificadora Raiz da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

Nessa ótica, já se pode vislumbrar o credenciamento de uma Autoridade Certificadora, junto ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, no âmbito do Sistema Nacional de Seguros Privados, que funcionaria como uma espécie de cartório eletrônico, emitindo certificados digitais e vinculando pares de chaves criptográficas aos integrantes do sistema, tais como seguradoras, entidades abertas de previdência complementar, sociedades de capitalização etc.

A partir daí, uma vez implantado o sistema, já se poderia pensar em abolir as formalidades tradicionais, no meio securitário, eis que as propostas assinadas digitalmente e as apólices emitidas por via eletrônica passariam a ter plena validade jurídica.

10. CONTRATOS DE ADESÃO - RENÚNCIA ANTECIPADA DE DIREITOS

Dispõe o novo Código Civil, em seu art. 424, verbis:

“art. 424 - Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Aponta o consulente, às fls 26, que “algumas seguradoras introduzem, nos seus contratos, cláusulas denominadas normalmente de elegibilidade, através das quais estipulam condições, “a posteriori”, para pagamento de eventual indenização”. Como exemplo é mencionado o seguro por perda de renda, onde a seguradora, na ocasião da assinatura do contrato, não efetua qualquer verificação, aceita o risco, cobra o respectivo prêmio e, ocorrendo o sinistro (demissão imotivada do empregado), só então verificará se o segurado possuía o tempo mínimo de vínculo empregatício para o pagamento da indenização.

Em princípio, os seguros para cobertura por perda de renda normalmente são realizados através de estipulação por companhias concessionárias de serviços públicos, que possuem uma grande massa de consumidores sob seu atendimento, tais como telefônicas, empresas fornecedoras de energia elétrica etc., que contratam o seguro para seus usuários/assinantes, objetivando a continuidade do fornecimento em caso de perda do emprego pelo usuário. Por outro lado, tais seguros só se viabilizam quando contratados sob a forma de adesão, uma vez que o custo administrativo necessário para uma análise prévia de cada risco, por parte da seguradora, inviabilizaria totalmente esta modalidade, que, frise-se, possui um valor de prêmio ínfimo em relação à conta de fornecimento normalmente emitida pelo estipulante.

De outro viés, é certo que sempre que a cobertura securitária é oferecida ao usuário, esta é feita em documento de cobrança apartado contendo a descrição do produto e o resumo das condições gerais do seguro, onde são incluídos os critérios de carência e elegibilidade.

Ao optar por contratar o seguro, o que configura-se com o pagamento de prêmio emitido em documento destacado, é de se presumir que o usuário tomou conhecimento da elegibilidade e demais condições constantes no anexo, razão pela qual não se percebe aí qualquer dispositivo, na contratação, que implique em renúncia antecipada de direito por parte do segurado aderente.

11. O AGENTE AUTORIZADO E O CORRETOR DE SEGUROS

Dispõem os arts. 710 e 775, do novo Código Civil, verbis: “art. 710 - Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Parágrafo único - O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão do negócio.

art. 775 - Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem.”

A questão jurídica trazida à reflexão não comporta maiores indagações.

A nova lei substantiva institui a figura do agente autorizado do segurador (art. 775) como representante deste para todos os atos relativos aos seguros que agenciarem.

É certo que as sociedades seguradoras só podem receber propostas de seguros por intermédio de corretor habilitado ou diretamente, hipótese esta em que a comissão é recolhida à FUNENSEG (arts. 18 e 19, da Lei nº 4594/64).