Página 49 do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (TRT-22) de 30 de Julho de 2012

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por lei como condição necessária para o exercício do direito à opção retroativa pelo regime do FGTS. Entendo que não.

O que o autor pretende em verdade não é declarar a existência de uma situação jurídica (o que constitui o objetivo próprio de uma ação declaratória), mas sim obter uma situação jurídica nova, consistente no reconhecimento de um direito potestativo do autor, qual seja, conferir efeitos retroativos ao ato através do qual exerceu opção pelo regime do FGTS, sem anuência do empregador, o que somente pode ser veiculado através de uma ação constitutiva. Nesse sentido passamos a transcrever entendimento doutrinário relativo ao tema em questão:

Como já se disse, a ação constitutiva relaciona-se aos chamados direitos potestativos. A ação constitutiva é a demanda que tem o objetivo de certificar e efetivar direitos potestativos. Direito potestativo é o poder jurídico conferido a alguém de alterar, criar ou extinguir situações jurídicas. O sujeito passivo de tais direitos nada deve; não há conduta que precise ser prestada para que o direito potestativo seja efetivado. O direito potestativo efetiva-se no mundo jurídico das normas, não no mundo jurídico dos fatos, como ocorre, de modo diverso, com os direitos a uma prestação. A efetivação de tais direitos consiste na alteração/criação/extinção de uma situação jurídica, fenômenos que só se operam juridicamente, sem a necessidade de qualquer ato material (mundo dos fatos). (...). A sentença que acolhe uma demanda que veicule um direito potestativo é uma sentença constitutiva, que, portanto, exatamente por isso não gera atividade executiva posterior, em razão da absoluta desnecessidade. (...). Sempre que do processo resultar uma situação jurídica nova ou a modificação/extinção de uma situação jurídica já existente, o caso é de demanda constitutiva. (CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, Teoria geral do processo e processo de conhecimento, Fredie Didier Jr., EDIÇÕES PODIUM, 6ª EDIÃO, pag. 191).

Com efeito, não é possível pela via da ação declaratória obter, por assim dizer, o suprimento judicial da vontade da parte, no caso do empregador, a fim de conferir efeitos retroativos à opção pelo regime do FGTS. E em que pese no âmbito da Justiça Laboral vigore o princípio da simplicidade e do aproveitamento dos atos processuais, nosso entendimento quanto à incomportabilidade da presente ação não se baseia em simples rigor técnico, pois, conforme se trate de demanda comportável pela via declaratória ou constitutiva os efeitos jurídicos serão diversos quanto à incidência do instituto da prescrição, a qual somente não ocorreria se o provimento almejado fosse de natureza declaratória, o que não é o caso.

Não cabe, pois, ao órgão recursal tomar as providências que deveriam ser tomadas pela parte demandada, sub-rogando-se na sua posição de anuir para que se opere a opção retroativa do FGTS, uma vez que tal pretensão encontra-se vedada pela própria lei. Isso porque a Lei nº 5.106/66, art. , § 3º, o Decreto nº 59.820/66, arts. , e , e a Lei nº 5958/73, art. caput, estabelecem como pressuposto necessário da declaração retroativa de opção pelo regime fundiário a anuência do empregador, cabendo à Justiça do Trabalho apenas homologar tal ato no caso de tal opção ser exercida após o prazo de 365 dias da vigência da lei instituidora do FGTS, como ocorreu no presente caso. Trata-se, portanto, de reconhecer e não criar uma nova situação jurídica. A Lei nº 8.036/90 não revogou os dispositivos referenciados na parte em que dispõem quanto à necessária anuência do empregador para que se dê opção retroativa pelo FGTS, por não ter disposto expressamente em contrário quanto ao requisito legal em questão. Em outro dizer, a pretensão veiculada pela parte é juridicamente impossível por encontrar-se vedada pelo ordenamento jurídico.

Frise-se, por oportuno, que o objetivo do suprimento judicial ora almejado pela parte recorrente é pura e simplesmente habilitá-lo junto à Caixa Econômica Federal para receber, administrativamente, diferenças decorrentes de aplicação de juros progressivos para quem firmou contrato e fez a opção pelo fundo até 22/09/1971, conforme resolução nº 608/2009 do Conselho Curador do FGTS. E sob esse ângulo também carece a parte recorrente de interesse de agir, uma vez que na via administrativa a reclamada já pagou ao reclamante o FGTS do período que estaria abrangido pela opção retroativa que postula, qual seja, 14/06/67 a 31/12/72, como demonstra o documento de fl. 48.

Carece, pois, a parte recorrente de interesse de agir, como bem pontuou a sentença recorrida, tanto em razão da desnecessidade do provimento almejado, como em razão de sua inadequação.

Mantém-se, pois, a sentença.

Nega-se provimento.

Por tais fundamentos,

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do TRT da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencido o Exmo. Sr. Desembargador Manoel Edilson Cardoso que dava provimento ao recurso ordinário.

Teresina, 16 de julho de 2012.

Des. Enedina Maria Gomes dos Santos

Relatora

Processo TRT-RO Nº 0001072-21.2010.5.22.0103

RELATOR :DESEMBARGADOR FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA

REDATOR :DESEMBARGADOR FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA

RECORRENTE :FUNDACAO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA) COORDENACAO REGIONAL DO ESTADO DO PIAUI

ADVOGADO :FLÁVIO MACEDO FERREIRA

RECORRIDO :HIPOLITO PEREIRA DE SOUSA

ADVOGADO :JANDES BATISTA CORREIA

ORIGEM :VARA DO TRABALHO DE PICOS

E M E N T A

OPÇÃO RETROATIVA PELO REGIME DO FGTS. ANUÊNCIA TÁCITA DO EMPREGADOR. DEFERIMENTO.

A Lei nº 5.958/73 faculta aos trabalhadores optarem retroativamente pelo regime do FGTS, com efeitos a 1º de janeiro de 1967 ou à data de admissão do empregado se posterior àquela, desde que com a concordância do empregador. As leis posteriores, que regem a matéria, não trazem a ressalva da concordância do empregador. Contudo, apesar do pedido ter sido deferido sob o fundamento de revogação da Lei nº 5.958/73, entendo não haver necessidade de se adentrar na questão da revogação, já que resta demonstrado nos autos a concordância tácita do empregador.

Recurso conhecido e improvido.

Conclusão

Por tais fundamentos, acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário, rejeitar a preliminar nulidade da sentença e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento.

Teresina, 17 de julho de 2012.

FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA