Página 179 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 26 de Abril de 2002

Diário Oficial da União
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Ante o exposto, concordando e complementando as propostas oferecidas pela Unidade Técnica, voto por que o Tribunal adote a decisão que ora submeto a este Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 17 de abril de 2002.

Augusto Sherman Cavalcanti

Relator

DECISÃO Nº 374/2002-TCU-PLENÁRIO

1. Processo nº TC-003.589/2001-6

2. Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria - FISCOBRAS/2001

3. Entidade: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - DER/MG

4. Responsável: Milton Teixeira Carneiro e outros

5. Relator: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: SECEX-MG

8. DECISÃO: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, em vista dos achados constantes do relatório de auditoria, DECIDE:

8.1. determinar ao Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - DER/MG que, relativamente às obras custeadas com recursos federais:

8.1.1. adote providências no sentido de serem evitadas as falhas e impropriedades de natureza formal observadas na Concorrência nº 009/98 e/ou na Concorrência nº 029/00, quais sejam:

8.1.1.1. obras necessárias à integral execução do objeto não constaram do projeto básico e, consequentemente, do edital e do contrato, infringindo o art. da Lei 8.666/93;

8.1.1.2. ausência de indicação do regime de execução, do tipo de licitação, dos locais, horários e sistemática de obtenção de esclarecimentos, de montante específico para mobilização, e do cronograma de desembolso máximo por período, infringjndo disposições do art. 40 da citada Lei;

8.1.1.3. ausência de publicação do resumo do edital, infringindo o art. 21, III, da citada Lei;

8.1.2. deixe de cobrar qualquer taxa a título de "custos de gerenciamento" ou "taxas de administração", inclusive naqueles pagamentos efetuados com recursos do Tesouro Estadual, quando estes compuserem a contrapartida do Estado na execução do convênio;

8.1.3. só dê andamento aos procedimentos licitatórios e contratações após efetivação do prévio empenho das despesas, próprio ou do órgão concedente, consoante o disposto no art. 30 do Decreto 93.872/86;

8.1.4. quando da elaboração de projeto básico seja prevista a execução da obra em sua totalidade, com previsões de custos inicial e final;

8.1.5. adote os preços constantes do Sistema de Custos Rodoviários - SICRO como referência nas contratações de serviços, fazendo consulta prévia ao órgão federal competente e convenente caso aqueles preços se mostrem inexeqüíveis ou incompatíveis com os preços de mercado;

8.1.6. analise, sob o enfoque da segurança, o projeto da obra sob enfoque nesta decisão, adotando as medidas necessárias à adequála ao uso a que se destina, se for o caso, informando à Secretaria de Controle Externo, deste Tribunal, no Estado de Minas Gerais - SECEX-MG, em 60 dias, os resultados advindos dessa análise;

8.2. determinar ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER (em extinção) e ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Trasportes - DNIT que:

8.2.1. analise, em todos os casos de obras executadas por Estados ou pelos DER's estaduais, a necessidade e adequação de realização de obras complementares, especialmente acessos e interligações, frente à legislação e aos normativos vigentes, bem como aos interesses da União na obra específica;

8.2.2. observe a coerência dos preços praticados pelos órgãos convenentes em relação aos preços indicados no Sistema de Custos Rodoviários - SICRO, manifestando-se previamente às contratações quando os preços a serem praticados forem superiores ao do Sistema;

8.2.3. oriente os órgãos conveniados no sentido de proceder à competente alteração contratual, por meio de aditivo, sempre que o objeto pactuado seja modificado, ampliado ou reduzido;

8.2.4. contabilize como contrapartida do conveniado apenas o montante de recursos aplicado durante a vigência do convênio a que se referirem;

8.3. determinar à SECEX-MG que:

8.3.1. analise as informações e conclusões encaminhada pelo DER-MG sobre a segurança do projeto da obra sob enfoque (item 8.1.6, acima), e manifeste-se sobre a questão quando da realização de próxima auditoria na mesma obra, ou a qualquer momento, mediante representação, se assim considerar necessário;

8.3.2. encaminhe ofício ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais acompanhado dos elementos indicadores da ocorrência de irregularidades no pagamento da primeira medição do contrato nº 22.033/98, efetuado integralmente com verbas estaduais, bem como das justificativas encaminhadas pelo DER-MG a respeito do assunto;

8.4. remeter cópia desta decisão, bem como do Relatório e Proposta de Decisão que a fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, para ciência, informando-a que não foram observados óbices à liberação de recursos orçamentários para continuação da obra sob enfoque.

9. Ata nº 12/2002 - Plenário

10. Data da Sessão: 17/04/2002 - Ordinária

11. Especificação do quorum:

11.1 Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Iram Saraiva, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler.

11.2. Auditores presentes: Lincoln Magalhães da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO

Presidente

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

GRUPO I - CLASSE V - Plenário

TC- 007.045/2001-2

Natureza: Relatório de Levantamento de Auditoria Entidade: Prefeitura Municipal de Arapiraca - AL Responsável: Célia Maria Barbosa Rocha Teruel, Prefeita

Ementa: Fiscobras 2001. Construção e recuperação de obras de infra-estrutura hídrica do agreste alagoano. Audiência da responsável. Irregularidades sanadas. Acolhimento das razões de justificativas. Ciência à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional. Arquivamento do processo.

R E L AT Ó R I O

Trata-se de trabalho de levantamento de auditoria realizado pela Secex-AL, em cumprimento à Decisão Plenária nº 122/2001, de 14.03.2001, nas obras de construção e recuperação da infra-estrutura hídrica do agreste alagoano, que tem como objeto a "construção da Barragem Bananeiras, localizada no Povoado Bananeiras, município de Arapiraca/AL, com capacidade para 13.588.000 litros e implantação de dois perímetros de irrigação, um à margem direita da barragem e outro à margem esquerda, totalizando uma área de 396,6 há".

2. Segundo o relatório, as obras visam à irrigação de uma área de 396,6 ha, distribuída em 140 lotes, beneficiando diretamente 980 pessoas, tendo como finalidade principal a exploração da agricultura irrigada e piscicultura para abastecimento do Município de Arapiraca e regiões vizinhas. Como objetivos específicos constam no Projeto Básico: "abastecer o comércio local e regional com produtos agrícolas, desenvolvendo-se com isso preços mais competitivos na comercialização (uma vez que é grande a introdução de produtos provenientes de regiões distantes). Melhorar a qualidade sócio-econômica das famílias envolvidas no Projeto. Estimular o pequeno e médio agricultor pela atividade da exploração da agricultura, através da irrigação, oferecendo melhores alternativas de produção e comercialização dos produtos agrícolas. Oferecer à população da região de BANANEIRAS oportunidades de empregos nas diversas atividades de exploração agrícola do Projeto".

3. A Unidade Técnica apontou, em seu relatório, como indícios de irregularidades, as seguintes ocorrências:

a) foi incluído, indevidamente, na Planilha Orçamentária do contrato firmado com a construtora "CIPESA Engenharia SA", vencedora do certame licitatório, o valor de R$ 935.601,09, correspondente à desapropriação de lotes. Segundo o Decreto-lei 3.365/41, a competência para executar ou promover a expropriação é exclusiva de pessoa política ou administrativa, devendo esta última estar autorizada em lei ou contrato. Ademais, nos termos da Lei 6.662/79, art. 28, é necessário ato formal declarando ser de utilidade pública ou interesse social, as áreas de terras selecionadas para as obras de irrigação;

b) houve exclusão, na contratação, dos itens de serviços abaixo relacionados, fato que levou o objeto do contrato a não corresponder aos objetivos previstos no Projeto Básico, em desobediência ao previsto em seu item 4.4.8:

1. construção de armazéns para todo o loteamento;

2. construção de armazém - área 6,00x9,00m (uma unidade);

3. construção de casas para loteamento;

4. construção de casa de colono (uma unidade);

5. implantação de 140 módulos de irrigação;

6. módulos de irrigação para 01 gleba;

7. custos operacionais do sistema (bombeamento, adução e distribuição);

8. custeio da 1ª produção agrícola (para 140 ha);

9. custeio da 1ª produção agrícola (para 1 ha);

10. correção da acidez do solo;

11. adubação química;

12. piscicultura extensiva.

c) em desobediência aos princípios constitucionais da Administração Pública insculpidos no art. 37, inciso XXI, a dispositivos da Lei 8.666/93, e à Decisão Plenária 284/99, houve sub-rogação do contrato, em 50% do valor total, a uma empresa participante do certame licitatório de acordo com o Projeto Básico, com a anuência da Prefeitura Municipal.

4. Autorizei, então, a audiência da responsável, para que apresentasse razões de justificativas sobre os fatos descritos (fls. 11).

5. Em resposta, a Sra. Prefeita encaminhou expediente de fls. 14/24, em síntese, com as justificativas relacionadas a seguir.

6. Sobre o primeiro item, a gestora municipal informou que a inclusão do valor das desapropriações na planilha decorreu de equívoco, já havendo sido providenciada a correção da impropriedade em termo aditivo.

7. No que tange ao segundo item, esclareceu que as alterações foram efetuadas em conformidade com os critérios de análise utilizados no documento denominado "Manual de Irrigação - Volume 3 - Avaliação Econômica e Financeira de Projetos de Irrigação" elaborado pelo Ministério da Integração Regional em 1993. Esse documento, apesar de não possuir caráter normativo, usualmente norteia, no setor público, a avaliação de projetos dessa natureza. Alegou que a avaliação técnica realizada com base nesses critérios aponta para a viabilidade do Projeto.

8. Quanto à questão da subcontratação, argumentou que o art. 78 da Lei 8.666/93 admite a espécie, desde que com a anuência da Administração. Ademais, o procedimento observou o art. 72 da mesma Lei, inclusive com a devida previsão editalícia e contratual, o que afasta a aplicabilidade da Decisão 284/1999-Plenário.

9. Após análise minuciosa, a Secex-AL entendeu serem coerentes as justificativas apresentadas para o segundo item, sem embargo de se determinar à Prefeitura que observe "rigorosamente, quanto à execução do projeto, o cumprimento dos objetivos sócioeconômicos contemplados no Projeto Básico e que justificam sua contemplação no Orçamento Geral da União".

10. No que se refere ao primeiro item, sugeriu que esta Corte determine a exclusão dos valores referentes a desapropriações da Planilha Orçamentária do contrato de execução da obra

11. Quanto à sub-rogação, nos moldes em que realizada, o Analista encarregado pela instrução reconheceu que a má redação dada ao inciso VI do art. 78 da Lei 8.666/93 possibilita uma interpretação gramatical na linha argumentada pela responsável. To davia, a jurisprudência predominante nesta Casa, o caráter personalíssimo dos contratos, os princípios constitucionais insculpidos no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, bem como outros dispositivos contidos na Lei de Licitações e Contratos, a seu ver, não permitem o acolhimento das razões de justificativas. Nesse sentido, propôs determinação à Prefeitura no sentido de "regularizar o instrumento de subcontratação parcial de obras, que está em desacordo com o disposto no art. 72 da Lei 8.666/93, bem como com o contrato originariamente firmado".

12. Presentes os autos em meu gabinete, recebi novos elementos encaminhados pela Sra. Prefeita, em complementação às justificativas anteriormente apresentadas, consubstanciados em cópia do termo aditivo ao contrato firmado com a empresa CIPESA Engenharia SA a fim de excluir da Planilha de Quantitativos e Preços o item relativo a desapropriação, alterando-se, em conseqüência, o valor global do contrato, bem como do termo aditivo ao instrumento de subcontratação celebrado entre a CIPESA Engenharia SA e a Construtora GAUTAMA LTDA, mediante o qual são alteradas as cláusulas segunda e quinta para a seguinte redação:

"Cláusula Segunda - As Condições - As obras objeto dessa subcontratação serão executadas pela SUBCONTRATADA, com plena e irrestrita observância a todas as condições estabelecidas no Contrato de origem, bem assim fiel guarda aos projetos, especificações, detalhes, orçamentos e demais peças complementares que o integram, e eventuais aditamentos, pela que a ela, SUBCONTRATADA, cumprirá diretamente responder pela regularidade, durabilidade e adequação técnica dos serviços que realizar, sem prejuízo da responsabilidade solidária da SUBCONTRATANTE".

"Cláusula Quinta - A Sub-rogação - Sub-roga-se a SUBCONTRATADA nos direitos e obrigações de que é titular a SUBCONTRATANTE, em face da avença originalmente celebrada, no que concerne especificamente, aos serviços ora subcontratados, mantendo-se, contudo, a responsabilidade solidária da SUBCONTRATANTE".

13. Diante da controvérsia que permeia a interpretação dos institutos da sub-rogação e da subcontratação de obras públicas, solicitei, preliminarmente, a oitiva do Ministério Público junto ao TCU, para que se pronunciasse, de forma genérica, a respeito da legalidade da participação de terceiros em contratos administrativos. Em sentido estrito, solicitei que avaliasse se os permissivos editalícios e contratuais amoldavam-se à Lei e se a subcontratação, conforme inicialmente pactuada e posteriormente retificada, atendia ao sentido e finalidade desses três balizadores.

14. O ilustre Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, em percuciente parecer, assim se manifestou:

"Trata-se de Relatório de Levantamento de Auditoria, tendo por objeto as obras e serviços do Aproveitamento Hidro-Agrícola da Bacia do Riacho Seco no Povoado Bananeiras em Arapiraca-AL, mediante o qual verifica-se, entre outras irregularidades, a cessão parcial do objeto do Contrato nº 047/99 firmado entre a Prefeitura daquele Município e a empresa construtora CIPESA - Engenharia SA, sem a observância do que estabelece a norma contida no art. 72 da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre o instituto da subcontratação no âmbito da Administração Pública Federal.

V. Exa. solicita o pronunciamento deste Ministério Público, de forma ampla, quanto às diferenças existentes entre os institutos da subcontratação e da sub-rogação, totais ou parciais, de obras públicas e quanto à legalidade dessas modalidades de participação de terceiros em contratos administrativos; e, de forma estrita, quanto à conformidade dos permissivos editalícios e contratuais à legislação