Página 181 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 26 de Abril de 2002

Diário Oficial da União
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são, mesmo que parcial, do objeto contratado. A exemplo disso, temse a Decisão nº 284/99 - Plenário, mediante a qual aquele Colegiado determinou ao DNER (em extinção) que '...se abstenha de admitir sub-rogação de contrato administrativo, por meio da qual a contratada cede ou transfere a terceiro sua posição na relação contratual, quer relativa à totalidade, quer à parte do objeto contratado sem que estejam atendidas as exigências legais, além de fundamentada demonstração do relevante interesse público'.

Frise-se que no caso acima citado, embora a cessão tenha sido feita com a anuência da Administração, consoante se depreende da leitura do Relatório e Voto que fundamentam a Decisão, o órgão optou indevidamente pela sub-rogação a terceira pessoa em detrimento de sua subcontratação, resultando na certificação de irregularidade do ato por este Tribunal.

Impende mais uma vez salientar que a possibilidade de resposta direta da subcontratada à contratante descaracteriza o instituto da subcontratação visto que tal procedimento não poderia ocorrer sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais da contratada previstas no artigo 72 da Lei nº 8.666/93.

Também importante se faz novamente frisar que a responsabilidade só deve ser entendida como solidária exclusivamente nas relações contratuais entre subcontratante e subcontratada, termo esse que deve ser evitado, senão omitido, quando se tratar efetivamente de relações entre Contratante e Contratada.

Por fim, se de fato há o interesse da Contratada em continuar a execução da obra e da prestação dos serviços, mesmo que parcialmente, ou seja se não há interesse da Contratada em ausentarse por completo do empreendimento, o que na hipótese ensejaria realização de nova licitação, visto não ser possível a Sub-rogação da Contratada, não vemos razões para que a CIPESA ENGENHARIA S.A. (Contratada) não mantenha suas responsabilidades contratuais e legais originárias ao mesmo tempo em que transmita a outrem, no caso a Empresa Construtora GAUTAMA Ltda., as obrigações e os direitos relativos à execução de parte da obra, mediante a modificação do Instrumento de Subcontratação de forma a eliminar as irregularidades acima indicadas.

Ante o exposto, este Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União manifesta-se no sentido de que o ato de transmissão de direitos e obrigações consistente no "Instrumento de subcontratação, mediante cessão parcial das obras objeto do Contrato Administrativo nº 047/99" firmado entre a Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL, a Cepisa Engenharia S.A. e a Empresa Construtora Gautama Ltda. não se revela em conformidade com o preceituado no artigo 72 c/c o artigo 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, porquanto sub-roga a terceiro parte das obrigações e direitos estipulados originalmente no aludido Contrato, sem contudo manter as responsabilidades contratuais e legais da Contratada. Contudo, dadas as circunstâncias que ensejaram a prática do ato ora impugnado, podendo-se daí presumir a boa-fé dos responsáveis, nada impede que, em atendimento do interesse público, visto tratar-se de obra de caráter social, as partes estabeleçam novo instrumento de subcontratação que, corrigindo as irregularidades apontadas neste Parecer, possa ser considerado por este Tribunal para fins de saneamento do processo."

15. Conclusos os autos em meu gabinete, foram concedidos vista e cópia à Prefeita.

16. Posteriormente, deu entrada" Termo de distrato ao instrumento de subcontratação mediante cessão parcial das obras objeto do contrato administrativo nº 047/99, que celebraram entre si CIPESA Engenharia S.A como subcontratante e a Construtora GAUTAMA Ltda como subcontratada, com a interveniência - anuência da Prefeitura Municipal de Arapiraca "(fls. 63/64), em essência, com o seguinte conteúdo:

A CIPESA Engenharia (1ª distratante), a Construtora GAUTAMA (2ª distratante) e o Município de Arapiraca resolvem:

"1) De acordo com a determinação da Prefeitura Municipal de Arapiraca, as partes acima qualificadas, de comum acordo, DISTRATAR o instrumento de SUBCONTRATAÇÃO MEDIANTE CESSÃO PARCIAL firmado em 15 de março de 2001, bem como o seu termo aditivo, pelo que concorda expressamente a ora INTERVENIENTE-ANUENTE;

2) Que a 1ª DISTRATANTE responderá ilimitadamente pelas obrigações trabalhistas, obrigações tributárias e comerciais em geral, obrigando-se ainda a excepcionar o juízo, sempre que necessário for, para eximir e manter a INTERVENIENTE-ANUENTE livre e desembaraçada, de qualquer reivindicação ou demanda, decorrente da subcontratação ora distratada.

3) A 1ª DISTRATANTE deverá ressarcir a 2ª DISTRATANTE em 50% (cinqüenta) por cento dos serviços já executados em conjunto por ambas as partes. O pagamento do valor a ser ressarcido deverá ser efetuado em até 72 horas após o recebimento pela 1ª DISTRATANTE do pagamento efetuado pela INTERVENIENTEANUENTE, referente aos serviços executados até a assinatura do presente instrumento.

4) Que a 1ª DISTRATANTE manterá estrita observância a todas as condições estabelecidas no contrato administrativo original, bem como a fiel guarda aos projetos, especificações, detalhes, orçamentos e demais peças complementares que o integram, respondendo individualmente pela regularidade, durabilidade e adequação técnica dos serviços que realizar.

5) Que permanecem válidos todos os atos praticados na vigência do instrumento objeto do presente distrato.

6) Que a 1ª DISTRATANTE e a 2ª DISTRATANTE, ajustarão entre si, eventuais débitos e créditos decorrentes do instrumento ora distratado."

É o relatório.

PROPOSTA DE DECISÃO

Verifico que a ocorrência de três fatos ensejaram a audiência da responsável: a) inclusão, na Planilha Orçamentária do contrato firmado com a construtora CIPESA Engenharia S/A., do valor de R$ 935.601,09, correspondente à desapropriação de lotes, quando a competência para expropriar é exclusiva de pessoa política ou administrativa, conforme preceitua o Decreto-lei 3.365/1941. Sobre esse ponto questionou-se ainda a existência do ato formal de declaração de que as áreas selecionadas são de utilidade pública ou interesse social, conforme preceitua o art. 28 da Lei 6.662/79; b) exclusão, na contratação, de vários itens de serviços, fato que, segundo a Unidade Técnica, levou o objeto do contrato a não corresponder aos objetivos do Projeto Básico; c) sub-rogação de 50% do contrato à empresa GAUTAMA.

2. Os dois primeiros pontos restaram justificados. O segundo, pela argumentação trazida pela Prefeita no sentido de que as alterações foram efetuadas em conformidade com os critérios de análise utilizados no documento denominado" Manual de Irrigação - Volume 3 - Avaliação Econômica e Financeira de Projetos de Irrigação ", elaborado pelo Ministério da Integração Regional em 1993. O primeiro, pela exclusão, da Planilha de Quantitativos e Preços, do item relativo à desapropriação, mediante termo aditivo ao contrato firmado com a empresa CIPESA Engenharia S/A (fls. 43/44), e, ainda, pela apresentação dos atos formais exigidos em lei para a expropriação (fls. 23/24).

3. Por se tratar de questão na qual colidem a interpretação literal dos arts. 72 e 78 da Lei 8.666/93 e robustas lições doutrinárias, solicitei o pronunciamento do Ministério Público quanto à legalidade da subcontratação nos moldes em que foi formalizada com construtora GAUTAMA, após a celebração do termo aditivo que previu a divisão, de forma solidária entre as empresas, das responsabilidades pela execução da parte do objeto subcontratada.

4. Em judicioso parecer, o ilustre Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, posicionou-se quanto ao assunto, concluindo pela impossibilidade jurídica dos termos subcontratuais em apreço, uma vez configurada, pela sub-rogação, relativamente à parcela do objeto sub-rogado, a substituição da figura da contratada no que tange às responsabilidades, direitos e obrigações que emergem da relação contratual estabelecida com a Administração. Citou, como exemplo, a previsão expressa de pagamento direto à subcontratada pela Administração. No entender ministerial, a responsabilidade pela execução do contrato e os direitos e obrigações a ela inerentes deve restringirse exclusivamente à CIPESA Engenharia, contratada pelo Município após vencer o correspondente certame licitatório.

5. As considerações ministeriais merecem endosso. O exame das lições doutrinárias acerca dos objetivos do certame licitatório e dos princípios que o informam conduzem à completa ausência de amparo legal à sub-rogação operada.

6. José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, p. 170) inclui na definição de licitação a escolha da melhor proposta dentre as oferecidas pelos interessados, para a realização do objeto licitado. Obviamente, a" melhor proposta "é identificada pelo exame dos termos em que lavrada, a partir da análise prévia das qualificações técnica e econômico-financeira, da habilitação jurídica e, entre outros, da regularidade fiscal

7. Dentre os princípios que norteiam a ação estatal, ganha relevo, para o que aqui se debate, o da impessoalidade, cuja aplicação importa juízo administrativo - o mais objetivo possível - sobre as propostas apresentadas e seus autores. A impessoalidade imposta vai, então, revelar o licitante vencedor, em detrimento dos demais, e sua singularização significa a personalização da opção administrativa.

8. Esse princípio mostra duas faces: a primeira, que a Administração não considera o licitante pela sua individualidade, antes de avaliar a proposta; a segunda, que essa mesma Administração, mediante e após a análise dos elementos técnicos, financeiros, jurídicos, fiscais e objetivos das propostas, personaliza o vencedor e revela uma opção inafastável para a contratação do objeto licitado.

9. Ora, a sub-rogação plena, como operada, simplesmente substitui o juízo da Administração - único e soberano - pelo juízo do licitante vencedor, o qual, por ato próprio, escolhe - agora sem qualquer critério e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato administrativo. Esse terceiro, para todos os efeitos, passa a assumir a posição de contratada.

10. Esse movimento burla, de um só golpe, a imposição do dever de licitar, as finalidades do processo licitatório, seus princípios e a valorização administrativa e submete a Administração a risco desnecessário, uma vez que, primeiro, transforma uma contratação legal, que seguiu o rito licitatório exigido, em contratação direta; segundo, atribui a um licitante vencedor o poder de escolher, mote proprio, sem imposição de análise dos critérios mínimos impostos para habilitação, como as qualificações técnica e econômico-financeira, quem afinal vai se relacionar com o Poder Público executando o objeto e assumindo as responsabilidades, direitos e obrigações definidas na licitação e na contratação que a sucedeu.

11. Inequívoca, pois, a ilegalidade e inconstitucionalidade da sub-rogação contratual.

12. Conclusos os autos em meu Gabinete, deu entrada documento original de distrato ao instrumento de subcontratação, firmado entre as partes, com a aquiescência da Prefeitura, com as seguintes características:

a) as empresas resolveram distratar a subcontratação por determinação da Prefeitura Municipal de Arapiraca;

b) a CIPESA passa a responder ilimitadamente pelas obrigações trabalhistas, tributárias e comerciais em geral, obrigando-se ainda a excepcionar o juízo, sempre que necessário for, para eximir e manter a interveniente-anuente livre e desembaraçada, de qualquer reivindicação ou demanda, decorrente da subcontratação distratada;

c) a CIPESA compromete-se em manter estrita observância a todas as condições estabelecidas no contrato administrativo original, bem como a fiel guarda aos projetos, especificações, detalhes, orçamentos e demais peças complementares que o integram, respondendo individualmente pela regularidade, durabilidade e adequação técnica dos serviços que realizar;

d) cabe às duas empresas resolver entre si pagamentos pendentes e eventuais débitos e créditos provenientes do instrumento distratado.

13. Pelas disposições do termo de distrato, verifico que a CIPESA Engenharia retoma a condição de responsável único e pleno pelas obrigações e direitos atinentes ao instrumento avençado com a Administração Pública, cabendo a ela responder por qualquer reivindicação ou demanda, eximindo a Prefeitura dos efeitos daquela subcontratação. Compete-lhe, ainda, reportar-se à GAUTAMA para proceder aos ajustes de ordem financeira que tenham decorrido do instrumento. Ou seja, mesmo tendo existido a subcontratação indevida, os efeitos provenientes desse pacto estão sendo assumidos pela CIPESA.

14. Ressalto que se encontra consignado, no documento, que a decisão pelo distrato decorreu de determinação da gestora municipal. Esse fato, aliado à mantença da integralidade tanto do objeto quanto de seu custo originalmente previsto e à tentativa prévia de corrigir a impropriedade por meio do termo aditivo de fls. 41/42, permitem concluir pela boa-fé da Prefeita.

15. Assim, com a rescisão da avença e a inserção de disposições, no instrumento de distrato, reguladoras dos efeitos decorrentes das relações anteriormente estabelecidas, tornando-os consentâneos com as normas legais, entendo não mais subsistir a irregularidade consubstanciada na subcontratação indevida, e, na linha defendida pelo Ministério Público, presumida a boa-fé, em atendimento do interesse público, visto tratar-se de obra de caráter social, a correção das irregularidades merece ser considerada por este Tribunal para fins de saneamento do processo.

16. Por conta disso, uma vez sanadas todas as irregularidades, proponho, tão-somente, determinação à Prefeitura no sentido de, em futuras licitações, abster-se de incluir cláusulas em seus contratos que prevejam a hipótese de sub-rogação da posição de contratada a terceiros estranhos ao contrato.

Em face do exposto, proponho que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário.

T.C.U., Sala das Sessões, em 17 de abril de 2002.

Augusto Sherman Cavalcanti

Relator

DECISÃO Nº 375/2002 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo: TC 007.045/2001-2

2. Classe: V - Relatório de Levantamento de Auditoria

3. Responsável: Célia Maria Barbosa Rocha Teruel, Prefeita

4. Entidade: Prefeitura Municipal de Arapiraca - AL

5. Relator: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti

6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado

7. Unidade Instrutiva: Secex-AL

8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1- acolher as razões de justificativa apresentadas pela Sra. Célia Maria Barbosa Rocha Teruel, Prefeita Municipal;

8.2-determinar à Prefeitura Municipal de Arapiraca - AL que, doravante, quando o objeto a ser licitado for financiado total ou parcialmente por recursos públicos federais, abstenha-se de incluir, nos respectivos editais e contratos administrativos, cláusula que preveja a sub-rogação da figura da contratada, ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, uma vez que a sub-rogação em contratos administrativos é ilegal e inconstitucional, por contrariar o art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal e os arts. , 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

8.3-comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que já não há óbices para a liberação dos recursos da obra referente ao Aproveitamento Hidro-Agrícola da Bacia do Riacho Seco no Povoado Bananeiras em Arapiraca-AL, PT 18.544.0515.1851.1310, uma vez que estão saneadas as irregularidades anteriormente apontadas por esta Corte, encaminhando-lhe cópia desta Decisão, acompanhada do relatório e da proposta de decisão que a fundamentam;

8.4- arquivar os presentes autos.

9. Ata nº 12/2002 - Plenário

10. Data da Sessão: 17/04/2002 - Ordinária

11. Especificação do quorum:

11.1 Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Iram Saraiva, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler.

11.2. Auditores presentes: Lincoln Magalhães da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO

Presidente

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator