Página 120 do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) de 16 de Abril de 2013

de entrâncias distintas à promoção - mobilidade vertical na carreira de uma classe a outra imediatamente superior - não foi modificado por nova sistemática. A disciplina dos atos de remoção, prevista na Lei nº 7.409/2003, não foi revogada pela Lei estadual nº 8.385/2007, à medida que a unificação dos cargos em carreira não implica alteração na atual sistemática de movimentação do servidor; b) as expectativas legítimas dos servidores alicerçadas na legislação de 2003 devem ser respeitadas, sob pena de ofensa ao princípio da proteção da confiança. 5. Segurança denegada, para manter o acórdão proferido pelo Conselho Nacional de Justiça em Pedido de Providências e consignar a existência de obrigatoriedade da precedência da remoção de servidores públicos sobre a investidura dos Impetrantes, ficando cassada a liminar e prejudicados os agravos regimentais. (MS 29350, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

14. Nesse passo, é assente na jurisprudência de que deve ser observado o critério de antiguidade:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CONCURSO DE REMOÇÃO . NÃO-HABILITAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE VAGAS OFERTADAS A CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. PRIORIDADE DE OPÇÃO PELOS SERVIDORES MAIS ANTIGOS. CONTROLE JUDICIAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RESPEITO AO CRITÉRIO DE ANTIGÜIDADE . NOVA ORIENTAÇÃO DA TURMA. 1. Faz jus a remoção o servidor não habilitado em concurso para esse fim, quando, logo após, desconsiderando fortuitamente o critério de antigüidade , a Administração oferece vagas na localidade de seu interesse aos candidatos aprovados em concurso público, pois, embora seja ato discricionário a distribuição de vagas, a providência administrativa deve estar adstrita aos limites legais e orientada pelos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade para sempre guardar relação de pertinência entre os meios empregados e o fim almejado, sujeitando-se, nesse aspecto, ao controle judicial. (Cf. STJ, RESP 443.310/RS, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 03/11/2003; TRF1, AMS 2002.34.00.035228-5/DF, Quinta Turma, Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ 25/11/2004; AMS 2000.01.00.009558-8/PI, Quinta Turma, Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ 11/11/2004; TRF1, AMS 2000.01.00.037410-1/DF, Sexta Turma, Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 06/11/2002; TRF1, AMS 2000.01.00.005869-6/DF, Sexta Turma, Juiz Daniel Paes Ribeiro, DJ 07/02/2002.) 2. Apelação provida com inversão da distribuição do ônus da sucumbência.(AMS 0023790-87.1996.4.01.0000 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL JOÃO CARLOS COSTA MAYER SOARES (CONV.), PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), DJ p.119 de 07/04/2005)

15. Cumpre, ainda, salientar, que a previsão de limitar a saída de servidores não pode subsistir, haja vista a nomeação de novos policias aptos a cumprir tal carência.

16 No entanto, no caso dos autos, não há elementos suficientes a demonstrar o direito do agravante, diferentemente de outros casos trazidos a esta Corte, inclusive citados no recurso.

17. Isso porque o fundamento da ausência de prejuízo em razão da demora para apreciação de mérito invocado na decisão recorrida não foi sequer refutado e porque o direito do agravante não está devidamente claro.

18. Quanto ao primeiro ponto, não foi atacado o fato relevante da decisão no sentido de que já ocorrer a posse dos novos policiais nomeados e que tal fato elidiria a urgência do provimento, com risco de bruscas modificações a serem realizadas pela Administração e em prejuízo da estabilidade das relações preexistentes.

19. No tocante ao direito o concurso é regionalizado e não foi demonstrado pelo agravante o seu local de posse e a pertinência com a aquele para o qual pretende se remover, se dentro ou fora do âmbito da região de sua nomeação.

20. Tal seria necessário para se verificar eventual pertinência da restrição feita, porquanto a regra do § 4º do art. da Lei 9.654/98, ao contrário do alegado pelo agravante, vigora com redação modificada para possibilitar à Administração a manutenção do policial no seu local de lotação originária por 3 anos.

18. Finalmente invoca decisão proferida por outro Juízo em ação coletiva determinando a remoção, mas tal somente pode ter seu cumprimento exigido naquele processo, inclusive como pedido de cumprimento da decisão lá proferida e não para servir de fundamento vinculante a outro juízo como pretende.

19. Pelo exposto, indefiro o efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Intime-se o agravado para resposta no prazo legal (cf. art. 527, inciso V, CPC). Inclua-se em pauta.

Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo de origem.

Brasília, 9 de abril de 2013.

JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA

RELATOR CONVOCADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0016640-59.2013.4.01.0000/DF (d)

Processo Orig.: 0023475-87.2009.4.01.3400

RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES

DA SILVA

AGRAVANTE : ANMP - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MÉDICOS PE-

RITOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

ADVOGADOS : BRUNO FISCHGOLD E OUTROS

AGRAVADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADORA : ADRIANA MAIA VENTURINI

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social - ANMP, com pedido de liminar, visando suspender os efeitos da decisão proferida pelo ilustre Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da Ação Ordinária nº 2009.34.00.023629-0, vazada nos seguintes termos, verbis: "Recebo a apelação de fls. 322/338, porém não nos efeitos pretendidos pela apelante. Com efeito, a sentença de fl. 313 foi expressa ao revogar a liminar, estando correto, em linhas gerais, o parecer de fl. 339" (cf. fl. 29).

Encontro, nas alegações da agravante, nesta sede de cognição sumária, presentes as condições necessárias à concessão do efeito suspensivo ora vindicado (art. 527, III, c/c o art. 558 do CPC). Em suma, o que pretende a agravante é a concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação em ação ordinária, de modo a restabelecer a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente concedida, qual seja, para garantir "aos filiados da ANMP a possibilidade de acúmulo de dois cargos públicos, em conformidade com o artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, e com o artigo 118, § 2º, da Lei nº 8.112/90, adotando-se o requisito de compatibilidade de horários no exercício das funções, sem a limitação prevista no Parecer AGU GQ-145/1998" (cf. fl. 61).

O MM. Juiz de primeiro grau, ao analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, fundamentou:

A Constituição Federal estabeleceu, em seu artigo 37, inciso XVI, exceção à restrição de acumulação de cargos públicos, relativamente aos servidores que exercem cargos ou funções privativas de profissionais de saúde, desde que satisfeita a compatibilidade de horários. A Lei n. 8.112/90, em seu artigo 118, § 2º, reitera a mitigação constitucional à regra de proibição à acumulação de cargos.

Ambos os dispositivos adotam a expressão genérica "compatibilidade horários", sem dispor expressamente sobre a respectiva carga horária a ser cumprida pelo servidor.

Tenho como relevantes todos os argumentos expostos pelo INSS, relativamente à necessidade de observância da razoabilidade na acumulação de cargos, de modo que se evitem situações em que o servidor esteja submetido a uma excessiva carga horária de trabalho, apta a prejudicar o correto e saudável desempenho de suas funções, ou esteja burlando a carga horária de suas funções.

No entanto, a preocupação em adotar "uma interpretação razoável" aos dispositivos supracitados não autoriza a Administração a inovar no ordenamento jurídico, mediante ato administrativo sob a forma de parecer, criando obrigação não prevista em lei. Trata-se de evidente exorbitância ao poder regulamentar da Administração.

Nesse sentido, "não pode um simples Parecer da AGU, ato administrativo, desprovido de força de lei, inovar, criando outras exigências não previstas na Lei ou na Constituição Federal" (TRF 1ª Região, AC, 20045101002245-7, TRF 2ª Região, Rel. Juiz Reis Friede, Sétima Turma, DJ de 25/05/2007, p.295).

Ademais, o aludido parecer, confeccionado sob as circunstâncias específicas de determinado caso concreto, não pode ser indistintamente aplicado a outras situações fáticas, sem um mínimo de análise de compatibilidade entre as peculiaridades dos referidos casos. É preciso delinear (e ponderar) as distinções entre um ato normativo e um parecer, como espécies de atos administrativos cujas naturezas jurídicas são evidentemente distintas.

A jurisprudência dos Tribunais pátrios acolhe esse mesmo entendimento, na linha dos seguintes precedentes transcritos:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. CUMULAÇÃO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EM HEMOTERAPIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. [...]

3. O impetrante é servidor público da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de Técnico em Hemoterapia, cumprindo a carga horária de 24 (vinte e quatro) horas semanais. O impetrante prestou concurso público do Hospital das Forças Armadas e foi aprovado para o cargo de Técnico em Hemoterapia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do Edital n. 1/2004 - HFA, datado de 16.09.2004. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais.