Página 74 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 2 de Junho de 2003

Diário Oficial da União
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Merece reflexão, inclusive, a assertiva dessa egrégia Corte, de ausência de interesse público no referido ato, porquanto tal assertiva não encontra amparo na prova dos autos.

O interesse público, como é evidente, tem de ser aferido em cada caso concreto, em função das suas peculiaridades e especificidades.

No caso dos autos, ele se expressa no contexto da Lei 7.102/83, que dispõe sobre o funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância, do Decreto 89.056/83, que a regulamenta e da Portaria do Ministério da Justiça 91/92, que aprova as normas para o exercício das atividades de segurança privada no País e cuja juntada aos autos da Tomada de Preços 05/93 (fls. 11-24) demonstra que a licitação se processou no respectivo contexto regulamentar, ao contrário do que aconteceu na licitação revogada.

Nos termos da Portaria 91/92, as empresas especializadas em segurança privada têm de possuir instalações adequadas ao seu funcionamento, como, designadamente, instalações físicas de uso exclusivo, separadas das demais, local seguro e adequado destinado à guarda de armas ou munições, com observância de exigências mínimas como construção de alvenaria, sob laje, com um único acesso, porta de ferro ou de madeira reforçada, com grades de ferro, dotada de fechadura especial, extintor de incêndio nas proximidades da porta de acesso, setor operacional, dotado de sistema de rádio, autorizado pelo órgão competente.

Na inspeção pessoal que fiz às duas empresas classificadas no primeiro certame verifiquei que a firma Aquarius, com endereço na Av. Paulo de Frontin nº 373, não dispunha das condições constantes da Portaria 91/92 exigidas, obviamente, por razões de interesse público. E, se uma empresa não atende a essas condições, o seu afastamento do certame não pode ter outro fundamento que não o do interesse público.

Portanto, foi em razão do interesse público, configurado nas exigências de segurança constantes da Portaria 91/92, que revoguei a licitação que não o atendia, e determinei a realização de um novo certamene com observância editalícia das referidas exigências.

A revogação da anterior licitação, além de antender ao princípio axial do direito administrativo consignado na Súmula 473 do egrégio STF, teve o embasamento legal do disposto no art. 39 do Decreto-lei 2.300/86.

Do acerto da revogação é prova cabal a inércia da empresa Aquarius, que não recorreu administrativamente, não acionou a via judicial, não representou junto ao egrégio TCU e, sobretudo, não participou da segunda licitação.

Também, não recorreu, não acionou, não representou, e não participou, porque sabia que não detinha as condições de exeqüibilidade dos serviços objeto da licitação.

Neste passo, cabe invocar o magistério de Lucas Rocha Furtado em comentário ao artigo 48 da Lei 8.666/93, quando afirma que a exeqüibilidade é uma questão de fato e não de direito e que incumbe ao licitante o ônus da prova da exeqüibilidade dos serviços licitados. Foi o que não ocorreu na espécie, já que a empresa não fez prova de que poderia executar os serviços licitados. Ao revés, pela sua inércia, provou que não estava apta a executá-los.

O art. 25, § 2º, incisos 2 e 3 do Decreto-lei 2300/86, é uma disposição cogente para o administrador, adstrito ao princípio da legalidade nos termos do art. 37 da CF/88, por força do qual não pode ser habilitado o licitante que não preencher as condições referentes à capacidade técnica, à comprovação da aptidão para o desempenho da atividade licitada, indicação das instalações, aparelhamento técnico adequado e disponível para essa atividade, bem como a comprovação dos requisitos previstos em lei especial.

Na espécie, a habilitação só se deu em virtude de não se ter procedido à verificação dessas condições. Contudo, cabe à autoridade competente, em qualquer fase da concorrência, mesmo ultrapassada a fase da habilitação, promover diligências para esclarecer ou complementar a instrução do processo, na forma do disposto no art. 35, §§ 3º, 4º e 5º.

Com efeito, somente após a visita por mim feita, na qualidade de Diretora do Foro, às instalações da licitante então classificada em 1º lugar, tive conhecimento dessa falta de capacitação técnica.

Por essa razão, foi revogada a licitação, embora se tivesse podido adjudicar a licitação à segunda classificada, nos termos do art. 25, § 2º, incisos 2 e 3, c/c o art. 32, inciso VII e o art. 36 do Decreto-lei 2300/86.

Todavia, como não tivessem sido referidas no edital as condições específicas da atividade de segurança e vigilância, em obediência ao disposto no art. 33 do Decreto-lei 2.300, foi decidido revogar a licitação e abrir uma nova licitação.

O despacho de revogação foi devidamente fundamentado com espeque no interesse público, como se colhe da sua leitura:

'Considerando que no Edital da Tomada de Preços nº 006/92 para contratação de firma, com a finalidade de prestação de serviços de segurança e de vigilância justiça federal, não foram observados dados essenciais pertinentes ao objeto da licitação;

Considerando que o critério adotado no julgamento das propostas, o de menor preço, não se adequa à prestação de serviço técnico especializado, como é o caso da espécie;

Considerando que a segurança a ser prestada deve visar a integridade dos Senhores Magistrados, funcionários, público circulante, e salvaguardar o valioso acervo patrimonial da Justiça Federal, e os milhares de processos em tramitação;

Considerando que um dos fatores a ser levado em consideração é a frota da empresa, devidamente equipada, para propiciar atendimento pronto e eficaz;

Considerando que outro fator essencial é o relativo à reserva técnica, isto é, pessoal disponível para suprir, prontamente, eventuais lacunas, bem como instalações adequadas;

Considerando que o art. 39, do Decreto-lei nº 2300/86 e posteriores alterações, prescreve que a Administração poderá revogar a licitação por interesse público.

RESOLVE:

REVOGAR a licitação para que novo Edital seja publicado a fim de contemplar o tipo de licitação a que se refere o art. 37, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei nº 2300/86, com as alterações que se lhe seguiram.'

Da fundamentação do ato administrativo de revogação da licitação sobressai com mediana clareza a preocupação da Direção do Foro com a capacitação técnica das empresas licitantes, mediante expressa referência a alguns dos itens prescritos na legislação própria, com destaque para a Portaria 91/92 - que, para efeito da nova licitação, foi juntada aos autos (f. 11-24 do processo 232/Ago/1993) - e ao inciso III, do art. 37 do DL 2300, propondo-se uma licitação com base em técnica e preço.

Anote-se, ainda, que o despacho se refere expressamente ao menor preço como 'critério adotado no julgamento', o que não diz com o tipo ou a modalidade da licitação, uma vez que são realidades distintas: o tipo da licitação e o critério do julgamento da licitação.

O interesse público que motivou a revogação da Tomada de Preços 06/92 está, outrossim, patente na elaboração de várias minutas do novo edital (nos autos) procurando, com enfoque na Portaria 91/92, conciliar o tipo de licitação com o critério de julgamento, de forma a preservar a qualidade do serviço licitado, de acordo com a Lei 8.666/93, recém publicada e, ainda, na fase de construção doutrinária e jurisprudencial.

A declaração desse egrégio Tribunal de Contas, quanto à ausência de interesse público no ato administrativo de revogação da Tomada de Preços 06/92, data vênia, não encontra ressonância na prova dos autos.

Acresce que, em nenhum momento, se fez prova de que a proposta da firma habilitada na licitação revogada era a que melhor consultava os interesses da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Segundo reiterada jurisprudência, o menor preço não opera automaticamente, devendo ser visto sob a ótica da 'proposta mais vantajosa para a Administração', nos dizeres dos arts. do Decretolei 2.300 e da Lei 8.666, não se podendo esquecer, ainda, o disposto no art. 83 do DL 2.300, ao prescrever que 'as obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo, Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas deste Decreto-Lei, no que couber', prescrição que foi reiterada no art. 117 da Lei 8.666.

A questão fulcral da segunda licitação diz com a modalidade do menor preço.

Para esta egrégia Corte de Contas não há diferença entre as duas licitações, porque a segunda elegeu como tipo de licitação o menor preço.

Merece, igualmente, reflexão tal entendimento.

Sob a regência da Lei 8666/93, no seu art. 45, c/c o art. 46, o tipo de licitação teria de ser obrigatoriamente o do menor preço, não havendo, pois, como deixar de considerá-lo.

Por essa razão, como já referido, foram elaboradas várias minutas de Edital (nos autos às f. 28, 53-65, 67, 90-103) com observações feitas nos respectivos textos, que dão conta das dificuldades em conciliar a melhor técnica, conforme Portaria 91/92, com o menor preço a que alude a Lei 8666/93.

São duas licitações absolutamente distintas. A comparação dos editais de uma e outra, bem como a comprovação da capacidade técnica, segundo as exigências da Portaria 91/92 (f. 61-191 do Processo 327/out/1992 e f. 145-480, do processo 232/ago/1993), é demonstração concludente da enorme diferença entre as duas licitações.

Veja-se (quadro abaixo)

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QUADRO COMPARATIVO DE EDITAIS

Licitação Revogada

(i) Quanto à natureza e objeto:

'(...) contratação de firma especializada em prestação de serviços de vigilância objetivando a segurança interna dos edifícios da Justiça Federal de Primeira Instância - Seção Judiciária do Rio de Janeiro e suas dependências, nos termos do Decreto-Lei 2.300/86, suas alterações posteriores e as condições estabelecidas neste Edital e seu anexo' (preâmbulo)

(ii) Quando à capacitação técnica requerida:

'(...) A documentação relativa a capacidade técnica consistirá em: a) registro ou Inscrição na entidade profissional competente; b) atestado passado por 2 (duas) entidades públicas ou privadas às quais a firma tenha feito fornecimento semelhante nos últimos 5 (cinco) anos; c) comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em quantidades e prazos, com o objeto da licitação e indicação das instalações e do aparelhamento técnico adequado e disponível para a realização do objeto da licitação' (3.2.3)

(iii) Quanto à documentação requerida:

Os licitantes se limitaram à apresentação de certificados ou certidões formais.

Segunda Licitação

(i) Quanto à natureza e objeto:

'(...) contratação de firma especializada em prestação de serviços de vigilância objetivando a segurança interna dos edifícios da Justiça Federal de Primeira Instância, em conformidade com a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, suas alterações posteriores e as condições adiante estabelecidas neste Edital e seu anexo. O tipo de licitação será o de menor preço, na forma do disposto no art. 45, § 1º, inc. I, obedecido o critério de seleção de acordo com as especificações do Edital, concernentes, notadamente a capacidade técnica, gerencial e idoneidade financeira. O regime de execução será de forma indireta'. (preâmbulo)

(ii) Quando à capacitação técnica requerida:

'(...) A documentação relativa à qualificação técnica consistirá em: (a) registro ou inscrição na entidade profissional competente; (b) comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características quantidades e prazos, com o objeto da licitação; (c) a comprovação referida no item b deverá ser feita através de atestado fornecido por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificado pela entidade profissional competente; (d) indicação das instalações, aparelhamento e pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto desta licitação, a área da empresa; (e) especificação da reserva técnica, descrição das instalações indicando o aparelhamento técnico, os meios de transporte (parques de viaturas), meios de comunicação para atendimento rápido a quaisquer situações de emergência, preparação de pessoal com indicação de técnicas de seleção de recrutamento, treinamento e reciclagem' (3.2.2.)

O Edital inseriu, ainda, o item 'Especificações básicas' concernente à exigência de cursos para o pessoal de vigilância e segurança.

(iii) Quanto à documentação requerida:

Os licitantes fizeram prova das suas instalações, com a descrição da área, plantas das instalações, descrição dos departamentos de acordo com as exigências da Portaria 91/92, meios de comunicação com os respectivos sistemas de rádio e correspondentes autorizações para os operar, indicação do armamento, apresentação de convênios com centros de formação profissional devidamente legalizados, reservas técnicas (f. 145/480, Processo 232/Ago/1993), elementos que foram tomados em consideração no julgamento das propostas.

Estes são os pontos fulcrais do processo e a eles devo-me reportar.

Cabe, todavia, uma observação, relativa às investigações na fase instrutória. Para uma apreciação minuciosa dos fatos, deveria a Secex/RJ ter procedido a uma inspeção às instalações e ao aparelhamento técnico das empresas, considerando que foi esse o fato determinante do ato administrativo da revogação e ter, ainda, determinado a oitiva dos dois servidores que acompanharam a Diretora do Foro na visita àquelas empresas.

Por outro lado, não se compreende a estranheza dessa egrégia Corte de Contas quanto à visita feita pela Diretora do Foro às empresas licitantes, quando essa prática deveria até ser incentivada.

Anote-se por fim que as contas da Direção do Foro relativas aos exercícios de 1993 e 1994 foram aprovadas pelo TCU (DOU nº 248, Seção 1, de 28/12/95 e DOU nº 231, Seção I, de 28/11/1997).

Ao revogar a licitação, e ao determinar a abertura de uma nova licitação de acordo com as exigências calcadas em lei especial, a Diretora do Foro atuou rigorosamente dentro dos parâmetros legais que regem a Administração Pública.

De conseguinte, revogada a primeira licitação por razões de interesse público, tal como expresso na Portaria 91/92 e em obediência ao princípio da legalidade dela decorrente, e realizada a segunda licitação de acordo com as exigências da citada Portaria, não há fundamento legal para a instauração da Tomada de Contas Especial, uma vez que não houve lesão ao erário público."

Com essas considerações, acompanho o voto do MinistroRevisor Walton Alencar Rodrigues.

T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 21 de maio de 2003

LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA

Ministro-Substituto

ACÓRDÃO Nº 535/2003 -TCU - PLENÁRIO

1. Processo TC-575.042/1995-8 (com 1 anexo e 5 volumes)

2. Grupo I - Classe I - Pedido de Reexame.

3. Interessada: Juíza Maria Teresa de Almeida Rosa Cárcomo Lobo, CPF 375.731.017-91.

4. Órgão: Justiça Federal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

5. Relator: Ministro Adylson Motta. 5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues. 5.2. Relator da deliberação recorrida: Ministro Marcos Vinicios Vilaça.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Jatir Batista da Cunha .

7. Unidades técnicas: Secex/RJ e Serur.

8. Advogado constituído nos autos: não consta

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedido de Reexame interposto por Maria Teresa de Almeida Rosa Cárcomo Lobo contra o Acórdão 45/2000 - Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Revisor e com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/92, em:

9.1. conhecer do Pedido de Reexame para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando o Acórdão 45/2000 - Plenário, a fim de cancelar tanto a multa, imposta à responsável, como a determinação de instauração de TCE;